全国总动员的疫情防控战役已初见曙光，疫情防控也从初期的仓促应对逐步制度化和法治化，可以预见到，以本次疫情防控为契机，我国的紧急时期社会治理能力和治理体系将有长足的进步。但是，我们依然要正视本次疫情防控中暴露出来的众多问题，尤其是在紧急公权力的依法履行领域，仍需进一步强化。

目前，疫情防控期间刑法保护功能的实现，主要是通过制裁私权主体非法行使权力的行为，对公权主体危害疫情防控的危害性关注不足，而后者实际上往往对疫情防控产生更大的破坏，有必要正视此类犯罪刑事责任的合理认定问题。

一、紧急时期的公权力扩张合理性和公权力越界风险

公权的依法履行和私权的依法行使是法治社会内在的法律机制，尽管公权和私权的法律属性具有明显差异，而从形式上来看，公权往往会对私权进行一定的限制，但从应然的角度来看，公权的存续是为了保障私权的依法享有。因此，公权和私权实质上是处于一种动态平衡之下的，二者共同缔造了法治国家的社会秩序。而当社会处于公共卫生紧急时期，公民的生命权、健康权受到重大威胁之时，为了满足紧急时期私权保障的需求，常规时期的公权和私权需要重构，公权往往需要扩张。我们可以看到在疫情防控期间，特别是在疫情严重地区，公权主体加大了对紧急资源、交通出行、市场运行的管控，公权力对社会生活的介入明显强于常规时期，从而保证疫情最大程度的被控制，满足疫情爆发期公民的生命、健康权保障需求。因此，紧急时期的公权力扩张具有法理层面的合理性，当然，这种扩张的具体内容，也应当在法律层面，由紧急时期的法律体系所规定。

需要注意的是，由于公权和私权之间存在着动态平衡，紧急时期公权力的扩张往往会引发部分私权领域的限缩。例如，当前公民的出行权普遍受到了一定的限制。然而，不能将其简单化地认为紧急时期公权的扩张同私权保障是相冲突的，实际上，紧急公权的扩张是因为私权行使的外部环境产生了重大变化，需要调配公权限制一定的私权，来保障更为重要的私权。在当前疫情期间，实际上就是为了保障生命、健康权而限缩出行权。当然，公权力往往有着天然的扩张倾向，在紧急时期没有明确的法律体系时更是如此。一旦公权力过度扩张，突破了合理保障私权的边界，此时的紧急公权则属于一种滥用，会对疫情依法防控带来严重破坏，而刑法此时应当承担制约公权力滥用的重要功能。

二、疫情时期公权主体危害疫情防控犯罪的罪名体系考察

疫情防控紧急时期的法治体系，实际上是通过紧急时期公权力的依法履行和私权利的合法行使共同建构的，因此妨害疫情防控的刑事责任，可以整体上分为非法行使私法所规定权利构成的刑事犯罪和非法履行公法所规定权力构成的刑事犯罪两类，在之前的系列文章中，已经讨论了私权主体的刑事责任问题，（详见“论私权主体危害疫情防控行为的刑事责任——新型冠状病毒肺炎疫情“法治大考”系列之四”）本文将主要关注公权主体的刑事责任问题。

我国刑事立法层面没有专门适用于疫情防控紧急时期的特殊罪名体系，因此，疫情时期公权主体危害疫情防控犯罪的制裁，依然需要适用常规时期的一般罪名。2003年SARS疫情和今年新冠状病毒疫情期间，最高司法机关都是通过紧急颁布司法解释的方式，对现有刑法罪名体系的适用进行指导性规定。2003年颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《疫情刑事案件解释》），而今年颁布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《新冠肺炎疫情刑事案件解释》）。结合上述两个司法解释，我国现行刑法中公权主体危害疫情防控犯罪，整体上可以分为以下三类，分别对应不同的罪名体系。

（一）疫情防控渎职犯罪罪名体系

疫情防控时期我们处于全国总动员状态，但具体的组织、协调、指挥、调查、救治、交通、信息传递和物资保障工作，必然要有公权主体进行主导，公权主体的渎职行为，将对疫情防控工作产生严重破坏，具体来看相关的犯罪可以进一步分为两类。其一，积极滥用疫情公权力的犯罪。此类犯罪表现为滥用紧急时期公权力，对私权进行不合理的限制，甚至非法的严重侵害。滥用职权罪是此类犯罪的核心罪名，实践中往往表现为以下形式：（1）滥用紧急时期公权侵犯公民人身权。例如，无法律依据地限制他人人身自由、进行对防控无意义的“隔离”，疫情防控工作粗暴执法故意伤害管理对象，对违反疫情防控的管理对象强制游街、示众等非法的侮辱等行为；（2）滥用紧急时期公权侵犯公民财产权。例如，非法征收不属于防疫急需的物资，非法查封同疫情防控无关的营业场所，疫情防控工作中非法毁坏他人财物等行为；（3）滥用紧急时期公权侵犯公民居住权。例如，以防疫工作为名随意侵入他人住宅，非法禁止他人进入合法所有、租赁的住宅等行为；（4）滥用紧急时期公权妨害公共交通。公共交通工具有公共利益属性，但其背后是个体的出行权，紧急时期公权非法阻断公共交通的“断桥”、“挖路”、“封村”措施，严禁任何人员出入是典型的滥用职权行为；（5）滥用紧急时期公权侵犯公民个人信息权。疫情防控时期，公权主体需要查清每个确诊病例和疑似病例的行踪轨迹，有必要获取公民身份信息、行踪轨迹等个人信息，但此类信息仅限于公权主体为了公共卫生目的使用。如果随意披露公民个人信息，属于滥用职权的行为。其二，怠于履行疫情防控公权力的犯罪。公权是典型的权责一体，在疫情防控时期积极履行公权的重要性更是凸显。此类犯罪的核心罪名是玩忽职守罪，例如，近期引发社会高度关注的“黄某事件”，根据联合调查组的调查，武汉女子监狱刑满释放人员黄某感染新冠肺炎离汉进京，是因为湖北省司法厅、湖北省监狱局、武汉女子监狱失职渎职导致的事件，调查组对本次事件后果的定性为“性质恶劣，影响极坏，给首都疫情防控工作带来极大隐患”。而根据2012年颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定，“造成恶劣社会影响的”，应当视为玩忽职守罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，因此，黄某案后续的责任认定就有可能成立刑事责任，直接负责的公权主体可以成立玩忽职守罪。除了玩忽职守罪一个核心罪名，传染病防治失职罪、食品监管渎职罪、动植物检疫失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪也都属于公权主体可以成立的罪名。

值得注意的是，在“黄某事件”中，直接负责的公权主体是否可以认定为滥用职权罪？应当承认，滥用职权罪和玩忽职守罪两个罪名如何明确区分，不仅是实践中的难题，在理论层面也存在争议，不过具体到本案，根据目前通报中的事实，不宜认定为滥用职权罪。一方面，从客观行为性质来看，滥用职权罪的前提，是对自身公权力的滥用，是公权履行超出合理边界的行为。在具体认定时，一定要结合相应主体的公权力性质。“黄某事件”中，直接负责主体的公权力性质是对监狱人员和事务的管理权，责任主体违背了上级司法部门疫情防控指令，未对黄某英进行上报和隔离，不是积极扩张自身的管理权而是消极未行使自身的管理权，客观上是一种严重不负责任的玩忽职守行为；另一方面，从主观态度来看，本案中直接负责主体让黄某离开时，并未让黄某英自行乘坐公共交通工具离开，而是由黄某女儿以私家车接走，还专门宣讲了有关防疫规定，并要求黄某英写下出狱后居家隔离14天的保证书，实施了一系列防止黄某引发疫情传染的举措，说明责任主体主观上认为上述举措，足以避免黄某离开会导致危害疫情防控的后果，属于过于自信的过失，主观方面也更适合用玩忽职守罪评价。当然，由于玩忽职守罪和滥用职权罪两个罪名关联性较强，不排除后续发现更具体的事实和证据，改变笔者上述的推断。特别是目前在“黄某事件”中，监狱如何让黄某通过由民警把控的高速公路检查站，具体的细节依然不明确。黄某能够离开武汉，实际上是武汉女子监狱和武汉市东西湖区公安分局，两个公权力机关都未依法履行公权力的结果，监狱方面本身不具有高速路口管控的职权，武汉市东西湖区公安分局为何会配合监狱方面让黄某英离开，监狱方面除了用警车运输黄某英之外，是否实施了其他公权行为使民警放行，显然都会影响本案的最终定性。

（二）疫情防控款物贪污挪用犯罪罪名体系

疫情防控需要大量的物资调配，而此类紧急物资的主管、管理、经手实际上都是一种公权力的履职行为，利用职务便利非法占有、挪用疫情防控物资的行为，可以成立贪污罪、挪用公款罪和挪用特定款物罪。值得注意的是，挪用公款罪一般情况下的犯罪对象仅限定为“公款”，即以货币形式存在的特定财物，但根据刑法规定 “挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的”同样成立挪用公款罪，并且要从重处罚，而我们现在的疫情防控物资属于“救灾物资”，满足成立挪用公款罪的特殊对象条件。挪用疫情防控物资，即便不归个人使用，同样也可能成立犯罪。例如，大理市政府及大理市卫生健康局扣留重庆、湖北黄石等地区的防护用品，以紧急征用的名义占为己有。虽然根据《传染病防治法》规定，出于控制疫情的需要政府确有征用物资的权力，但县级以上的地方政府，只能征用本行政区域内的物资。如果涉及全国范围或者跨省市、自治区、直辖市的征用，应当由国务院进行。大理市政府及大理市卫生健康局的行为，显然已侵害疫情防控专款、专物的专用制度，情节严重则可以适用挪用特定款物罪，追究直接负责的公权主体刑事责任。

（三）疫情防控公权力寻租犯罪罪名体系

权力寻租是腐败犯罪的根源，在紧急时期随着公权力的扩张，也推动了权力寻租的犯罪动机。例如，在疫情防控物资分配、疫区人员管控、疫区市场管理等领域，都容易出现公权力寻租犯罪，最为典型的罪名就是受贿罪。例如，河南省某县卫生计生监督所工作人员郑某，利用疫情期间监督检查的便利，8天时间内先后5次向检查对象超市索要财物，就是一种典型的索贿行为。郑某之所以能够向超市索取财物，是因为其在行使疫情期间的公权力，而超市之所以给予郑某财物，是因为避免检查被发现问题，或者即便发现了问题，也希望郑某收受财物后不依法履行职权，使超市免于整改或处罚。尽管本案中，由于金额较低，最后可能不作为受贿罪来处理，但类似行为情节严重的，都应当按照受贿罪处罚。

三、疫情时期公权主体危害疫情防控犯罪刑事责任的合理分配

在依法防疫的背景下，准确评价疫情时期公权主体危害疫情防控犯罪是实现刑法保障功能的关键环节，相比较私权主体，公权主体的刑事责任评价更为复杂，笔者认为，为了实现公权主体危害疫情防控犯罪刑事责任的合理分配，应当注意以下两个问题。

（一）准确界定公权主体的特殊主体身份

紧急时期公权力扩张的重要表现，就是履行公权的主体也随之扩张，这也是当前疫情防控时期的客观现象，除了常规时期的国家工作人员、国家机关工作人员之外，大量的其他人员，特别是村民委员会、居民委员会等也参与到疫情防控之中。此时，准确界定疫情时期的公权主体身份，是适用公权主体危害疫情防控犯罪相关罪名的前提。

根据全国人大常委会2000年颁布的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；……（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”和2003年颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法履行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。”

因此，村民委员会、居民委员会等基层组织的成员，包括村民委员会、居民委员会临时聘用、参与疫情防控管理的人员，根据政府部门安排从事疫情防控工作，可视为国家工作人员，属于公权主体，可以成立贪污罪、受贿罪、挪用特定款物罪。值得注意的是，在城市里大量物业工作人员也参与到社区的疫情防控之中，此类人员是否能够视为国家工作人员？笔者认为，根据现有刑法、立法解释、司法解释的规定，此类人员无法被视为国家工作人员，因为成立“其他依照法律从事公务的人员”不仅是从实质层面界定，还需要满足特定的主体身份或是法律授权的形式要求。物业管理人员即便是在居民委员会人员的管理下，从事疫情防控工作，但由于居民委员会本身不能授权他人成为公权主体，因此，即便城市物业工作人员在疫情防控工作中，实施了严重危害疫情防控的行为，也只能在私权主体罪名体系进行处罚，不能将其视为公权主体。

（二）准确评价公权主体的一罪和数罪

所有公权主体的身份都具有两重性，其在履行公权力时被视为公权主体，而在行使私权时则被视为私权主体，理论上的二元划分，并不能改变特定自然人的公权主体和私权主体双重身份，而其在实施危害疫情防控犯罪时，则会引发罪数评价问题。例如，甲系某派出所民警，在某社区门口执勤时，阻碍从湖北返回的小区租户乙进入小区，乙坚持要进入小区，甲对乙进行了殴打，造成乙轻伤，现场监控录像被传播到网络，造成恶劣社会影响。次日甲休班期间，便装前往当地超市排队购买消毒用品，同一起排队的丙因为排队顺序产生争执，甲对丙进行殴打，导致丙轻伤。甲所实施的两个行为，分别是以公权主体和私权主体实施的，分别涉嫌滥用职权罪和故意伤害罪，应当被评价为数罪。

但是应当注意到，此种情形下由于主体具有同一性，要避免陷入重复评价问题。以近期引发高度关注的监狱聚集性感染病例爆发为例，浙江某监狱干警，隐瞒休假期间前往武汉的经历，未如实申报和按规定隔离，自行上班从事监狱管理工作，导致监狱内新冠状病毒肺炎爆发，造成了严重后果。此时该干警可能涉嫌的罪名，包括妨害传染病防治罪、玩忽职守罪、传染病防治失职罪。准确评价该干警行为的性质和罪数，关键是区分其未申报行踪信息和隔离的行为，是一种私权相关的行为还是公权相关的行为。首先，返回工作岗位之前，按规定申报，去过疫区自行居家隔离，是当前疫情防控期间，所有公民行使劳动权附加的义务，应当视为是一种私权相关的行为，对该干警未申报和自行隔离的行为，应当认定为私权主体成立的妨害传染病防治罪。进一步来看，该干警返回工作岗位，履行公权力期间，感染了他人，能否再次构成玩忽职守罪或传染病防治失职罪，同妨害传染病防治罪数罪并罚？笔者认为，根据《疫情犯罪意见》的规定，造成病毒传播或病毒传播严重危险，是构成妨害传染病防治罪的客观方面要件之一，如果在玩忽职守罪或传染病防治失职罪中将其作为严重后果再次评价，有双重否定评价之嫌，违背罪责刑相适应原则。最后，如果该干警返岗后，发现其密切接触的人员，有感染新冠状病毒的迹象，但由于担心问责依然未上报，此时则属于独立的未依法履行公权力行为，可以成立玩忽职守罪或传染病防治失职罪，同妨害传染病防治罪数罪并罚。