作者简介

韩轶 中国刑法学研究会理事，中央民族大学法学院院长、教授，中国法学会理事，中国法学会民族法学研究会副会长兼秘书长，北京市君合律师事务所顾问律师。

【导读】当前疫情紧急时期的依法防控，有必要充分发挥刑法的保障功能。在紧急时期公权和私权重新配置的法治背景下，疫情相关刑事犯罪的主体可以划分为私权主体和公权主体两类。当前刑事司法对私权主体危害疫情防控犯罪的制裁，主要依托两个相关司法解释，通过对常规时期相关罪名“全面从重”，来满足疫情紧急时期刑事责任的特殊评价，而在具体适用过程中，应当认识到从重处罚作为量刑规则不能降低入罪标准，并且受到禁止双重评价等刑法基本原则的严格制约。

2020年注定将是不平凡的一年，全国范围的重大公共卫生突发事件一级响应，全国总动员的疫情防控战役，每一位社会公众都有着切身的体会和感受。疫情防控时期，外部社会环境出现了重大变化，我们都为了疫区群众的坚强与牺牲、最美逆行身影的风险和无畏所感动，也都对不遵守防疫规定导致疫情扩散、囤积居奇发国难财等行为感到痛恶，但感性之外，在全面依法治国的背景下，我们还应当拥有法律理性的思考，特别是对于疫情期间出现的诸多刑事违法犯罪行为，如何去合理有效地评价其刑事责任，更是需要系统化的反思。

一、疫情防控的刑法保障和刑事责任二元化主体划分

法律的制定和适用根植于其所存在的社会环境土壤之中，根据“紧急时无法律”的社会治理理念（关于“紧急时无法律”的解读，请参见前期系列文章），在疫情防控时期，为了适应外部社会情况的巨大变化，应当适用不同于常规时期的紧急时期法律体系。我国虽然通过《戒严法》、《突发事件应对法》、《传染病法治法》等法律建立了初步的紧急时期法律体系，但是却并未进一步下沉到各部门法之中，特别是在紧急时期社会治理中发挥重要作用的刑法，并没有相对独立的疫情防控紧急时期罪名体系。这并非是因为刑法罪名可以普遍适用于常规时期和紧急时期，我国刑法对“战时”紧急时期，就专门规定了特殊的罪名体系，应当承认，前期刑事立法对因疫情引发的生物安全特殊保护需求，关注存在不足。

因此，疫情时期刑法作用的发挥，主要是根据常规时期的罪名体系，规范每一个社会主体的行为，为疫情防控提供法律保障。尽管疫情的防控需要每一个社会主体的参与，但整体上可以分为公权力主体和私权利主体两类。实际上，疫情防控紧急时期依法治理的核心，就是配置不同于常规时期的公权和私权平衡。为了保障公共卫生安全，紧急时期的公权普遍会扩张，例如，戒严就属于典型的紧急公权行使。与此同时，为了满足重要私权的保障，私人权利和义务的对应关系也会被重塑，例如，为了满足保护他人健康权的需求，疫情时期的劳动权、出行权的行使，往往附加了常规期间不负有的报告身体健康状况、行踪轨迹和佩戴防护措施的义务。

疫情紧急时期的依法防控，通过公权力主体依法履行紧急时期公权和私权主体依法行使紧急时期私权来共同实现，二者相互配合，构成了疫情防控时期的法律秩序。非法行使私权和非法履行公权都会对疫情防控造成破坏，情节严重的，应当承担刑事责任。因此，笔者认为，妨害疫情防控的刑事责任，以可以整体上分为非法行使私法所规定权利构成的刑事犯罪和非法履行公法所规定权力构成的刑事犯罪两类，限于篇幅，本文仅讨论私权主体的刑事责任问题，公权主体的刑事责任问题，将在后续文章进行探讨。

二、疫情时期私权主体危害疫情防控犯罪的罪名体系考察

尽管我国刑法中没有专门适用于疫情防控紧急时期的特殊罪名体系，但是由于刑法中大部分罪名都有比较强的弹性，私权主体危害疫情防控情节严重的大部分行为，依然可以通过现有刑法罪名体系来实现准确评价。

2003年SARS疫情和今年新冠状病毒疫情期间，最高司法机关都是通过紧急颁布司法解释的方式，来对现有刑法罪名体系的适用进行指导性规定。2003年颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《疫情刑事案件解释》），而今年颁布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《新冠肺炎疫情刑事案件解释》）。相比较2003年的《疫情刑事案件解释》，新的《新冠肺炎疫情刑事案件解释》更符合近年来大幅修正和扩张的刑法罪名体系。例如，2003年时针对编造、传播谣言的行为，主要依赖编造、传播虚假恐怖信息罪，而当前则增加了编造、传播虚假信息罪和寻衅滋事罪。当然，《新冠肺炎疫情刑事案件解释》开篇便指出其适用对象为“妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为”，相比较《疫情刑事案件解释》而言，虽然针对性更强，但也带来了时效性的疑问。新型冠状病毒肺炎疫情过后，该司法解释是否能如同《疫情刑事案件解释》一样长期适用？可能需要最高司法机关进一步明确。结合上述两个司法解释，我国现行刑法中私权主体危害疫情防控犯罪，整体上可以分为以下五类。

（一）妨害疫情防控举措的刑事犯罪。具体又可以分为两类：其一，引发病毒传播或病毒传播风险的犯罪。私权主体不遵循防疫规定，引发病毒传播或病毒传播风险的，可能构成以危险方法危害公共安全罪，过失以危险方法危害公共安全罪，妨害传染病防治罪三个罪名；其二，妨害疫情期间紧急公权力行使的犯罪。私权主体采用暴力、威胁、滋扰等方法阻碍防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等紧急公权力依法行使的，可能构成妨害公务罪和寻衅滋事罪。

（二）破坏疫情时期经济秩序稳定的刑事犯罪。具体亦可以分为两类：其一，生产、销售伪劣商品犯罪。疫情期间特定防护、医用、生活物资往往会较为紧缺，在巨大的利润面前，出现大量的生产、销售相关伪劣商品的行为，涉及的罪名包括：生产销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产销售不符合卫生标准的医用器材罪；其二，其他破坏疫情时期经济秩序的犯罪。常规时期自由的市场经营，在紧急时期会实施较为严格的市场管理和价格管理，对囤积居奇，哄抬疫情防控急需物品价格的行为，或是虚假宣传商品疫情防控效果的行为，可以成立非法经营罪和虚假广告罪。

（三）危害疫情时期网络信息安全的刑事犯罪。网络信息安全包括网络数据的完整性、保密性、可用性、真实性，是网络社会背景下社会有序运行的重要基础。疫情期间，网络空间中充斥着大量的虚假信息，危害网络信息安全的同时，严重妨碍了疫情防控。特定个体编造、传播虚假疫情相关信息，可能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪，在直接危害到国家安全时，甚至可以成立煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪。

（四）疫情时期侵犯财产安全的刑事犯罪。疫情防控期间虚构生产、销售疫情防控物品或募捐的事实，骗取财物的行为，可以成立诈骗罪、合同诈骗罪等罪名，而对于疫情期间哄抢疫情防控和保障物资的行为，可以成立聚众哄抢罪。

（五）疫情时期侵犯人身安全的刑事犯罪。疫情期间向特定个体故意传播病毒的行为，致使他人感染新型冠状病毒的，由于此时侵害的法益是个人健康，而非公共安全，此类行为应当成立故意伤害罪。

三、疫情时期私权主体危害疫情防控犯罪刑事责任的合理分配

由于刑事立法层面并没有疫情紧急时期的特殊罪名体系，在应对2003年SARS和今年新冠状病毒疫情时，刑事司法都尝试通过司法上的从重评价，来实现疫情时期犯罪的特殊评价。

《疫情刑事案件解释》中共计规定了28个罪名，对于其中14个罪名：以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，非法经营罪，诈骗罪，故意伤害罪，故意杀人罪，寻衅滋事罪，非法经营罪，贪污罪，侵占罪，挪用公款罪，挪用资金罪，司法解释规定了适用时从重处罚。而《新冠肺炎疫情刑事案件解释》则更进一步，全面规定了疫情相关犯罪的从重处罚。“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。”

整体来看，疫情紧急时期的从重处罚，符合公众“治疫用重典”的预期和公权力机关“攻坚用重典”的导向，从《疫情刑事案件解释》的“部分从重”到《新冠肺炎疫情刑事案件解释》的“全面从重”，也可以看出最高司法机关对疫情期间相关犯罪的从严刑事政策倾向。关于疫情防控紧急时期刑事司法的“全面从重”，是否会违背刑法固有的谦抑性而陷入“重刑主义”，笔者这里并不想做过多探讨。疫情当前且相关司法解释已然明文规定的前提下，陷入超规范刑法学层面的争论，难以有效实现理论研究对司法实践的学理支持。本文中，仅对在司法实践中如何适用“全面严重”进行两点基础性探讨。

第一，“从重处罚”本质是量刑规则不是定性规则。换言之，当前疫情期间相关犯罪的从重处罚，仅能在定性上已经确定为犯罪的基础上，作为量刑考虑的情节，不能通过降低入罪标准，来实现“从重处罚”。然而，司法实践中，不乏通过罪名升格来实现整体刑事责任评价从严的现象，明显违背了司法解释的初衷。例如，内蒙古首例涉疫情编造虚假恐怖信息案中，被告人靳某到阿荣旗人民医院急诊科谎称自己近期从武汉返回后离开，在被民警带回阿荣旗人民医院就诊检查后，靳某仍向疾控中心工作人员编造其近期从武汉回来的详细返程信息，而实际上靳某没有近期武汉活动轨迹，且医学检验结果显示靳某未感染新冠肺炎。司法机关认为，靳某在疫情防控期间，编造虚假与疫情有关的恐怖信息，致使公安、防疫等部门采取紧急应对措施，严重扰乱社会秩序，应当成立编造虚假恐怖信息罪。该案中司法机关对靳某行为的定性令人费解，其仅编造了从武汉返回的信息，甚至未涉及自己感染病毒，如何能认定为《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中对虚假恐怖信息的规定：“发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。”此案中，司法机关显然是觉得靳某的行为由于未在信息网络和媒体上传播，无法认定为编造、故意传播虚假信息罪，为了强行通过刑法评价，降低了对“虚假恐怖信息”的定性标准。

第二，“从重处罚”仅是作为量刑原则之一，刑事司法实践同时还要遵循其他刑法原则。当前疫情期间相关犯罪的从重处罚，不能作为压倒一切的原则，不能同其他刑法基本原则相冲突，最为典型的就是禁止双重否定评价原则。我们必须要认识到，无论何种背景下，从重处罚的基础都是更为严重的客观社会危害性和主观恶性。对于当前部分犯罪行为，其在常规时期就属于犯罪行为，例如利用疫情的客观物资紧张背景和被害人急于购买防控物资的心理，实施的诈骗犯罪，明显危害性更重，此时较之常规时期，予以量刑层面的从重处罚具有合理性。而当前另一部分犯罪行为，其在常规时期并不会被认定为犯罪行为，甚至是疫情发展的早期也不会被认定为犯罪行为，是由于疫情大规模爆发后，危害性才明显提升，成为犯罪行为。例如，已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的行为，将此类行为评价为以危险方法危害公共安全罪，已然属于罪名适用的扩张解释，在定性层面已经实现了对此类行为在疫情期间特殊危害性的考量，如果在量刑层面，再次从重，缺乏独立的事实基础，显然属于重复评价，违背罪责刑相适应原则。