张其鉴：论公司出资债权不得抵销

                       ——以出资债权的法律构造为中心

作者｜张其鉴 中央民族大学法学院

来源｜《中国政法大学学报》2022年第2 期

摘要：公司出资债权能否与股东对公司债权抵销，是认缴制改革后司法实务中突出的争议问题，而目前仅《破产法司法解释（二）》第 46 条规定了破产程序中禁止抵销，本次公司法修订应当作全面规制。从国外立法和实践看，德国、日本等立法禁止出资债权抵销，但实务中允许在股东对公司债权符合到期、明确、价值完整情形下由公司主动抵销，允许股东以对公司债权出资，英美法则禁止出资债权抵销。我国理论和实务界就出资债权能否抵销发生过争锋相对的论战，其背后暴露了对出资债权以及其与相关概念区别的认识不清。出资债权在法律构造上包括基于股东协议、公司章程的约定产生的本体性出资债权，也包括公司法基于出资亏空特别规定的发起人资本充实责任等衍生性的出资债权，在概念上区别于应当允许的以股东对公司债权出资、债转股。基于出资债权的公司资本属性、组织法属性，同时考虑到抵销规则节约成本的本旨，无论公司是否处于破产程序，无论是否由公司主动抵销，出资债权都不得抵销。

关键词：出资债权 法律构造 抵销 出资亏空 组织法

一、问题的提出

当前，公司法修改工作仍在紧张有序地进行，参与修法工作的领导同志、工作人员都对全面再造公司法以优化营商环境怀有很大的魄力和希望。然而，值得反思的是，过去的公司法修改大多存在缺漏、矛盾和碎片化问题，其中 2013 年认缴制改革尤为突出，出资期限的当事人自治和拉长会给出资履行带来诸多问题，而公司法并没有补齐配套规则，譬如本文讨论的抵销问题。

股东为公司设立垫付钱款，公司经营过程中为公司购买物资、偿还债务进行支付，或者取得第三人对公司享有的债权等，由此产生的股东对公司债权能否与公司对股东的出资债权进行抵销呢？对此，立法未作规定。学界有的认为，应当禁止抵销，以防止规避出资义务；有的认为无论破产还是非破产程序，原则上都不得抵销，除非为了重组或改善公司负债率等财务状况的目的；有的认为，应当一律禁止股东提出的抵销，但公司提出的抵销，在股东缺乏出资能力的情形下应当允许；还有的就出资债权能否抵销展开了一场论战，后文将予介绍。司法审判中，有的法院基于出资的特殊性，认为不得抵销（公司主动抵销也不行），其与股东对公司的债权属于不同法律关系，股东可以另行主张；有的认为，作为公司实际控制人的股东，以公司名义出具的股东对公司债权的证明缺乏说服力，进而否定抵销的适用；有的则认为出资可以在相等数额内抵销，最高人民法院在有的案件中也支持抵销，比如认为一审基于性质不同，认为股东不得以对公司任何权利与其未缴纳出资抵销，并无法律依据，本院予以纠正，对二审法院确认股东以对公司 400 万元债权中的 205 万元抵销对公司的出资，予以支持；还有的就出资合同无效的出资返还是否涉及公司资本制度以及能否作为普通债权抵销发生争论，这里实际上已经变成了公司对股东的出资返还债务。

不难发现，以上学界和司法审判观点的不一致，不少是发生在 2013 年《破产法司法解释（二）》第 46 条明确破产程序中出资不得被抵销之后，且目前人民法院对非破产程序中出资债权能否适用抵销，仍存在很多矛盾判决。笔者认为，出资债权能否抵销涉及债法的抵销规则在出资上的运用，是 一个债法与公司法的交叉学科问题，解决问题的关键主要在于正确理解出资债权。

二、出资债权得否抵销的立法例简述

（一）债的抵销基础理论

债法理论将抵销作为债消灭的一种方式，其基本含义是指双方互负债务，依一方的意思表示或双方的合意，使双方之债务在对等数额内归于消灭。其中，主张抵销的债权，称为主动债权（亦称自动债权、能动债权）；被抵销的债权，称为被动债权（亦称受动债权、反对债权）。抵销依其产生依据不同，分为法定抵销与合意抵销，前者指在符合法定条件下，基于一方当事人的意思表示、行使抵销权（形成权）即产生抵销的效力，比如我国《民法典》第 568 条以及《企业破产法》第 40 条规定的法定抵销；后者指互负债务的双方经合意而发生的抵销，比如我国《民法典》第569 条之规定。同时，理论和立法对不得抵销的情形作了规定，我国《民法典》第 568 条后半句规定：“但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”据此，不得抵销的情形，主要包括：（1）依债的性质或法律规定不得抵销，具体而言，比如用以维持日常生活资料的债权、附抗辩权的债权、因故意侵权引发的损害赔偿债权等不得被抵销，旨在维系相关主体的日常生活、防止变相剥夺抗辩权、预防道德危机等，但并不禁止这些主体主动提出抵销。（2）依当事人特别约定不得抵销的，该约定应为有效。

就抵销的价值功能而言，一般会论及两点。一是在互负债务的双方当事人都有支付能力的条件下，通过抵销使各方在等额范围内消灭债务，这样免去相互支付上的繁琐、节约结算成本，还可以避免交叉诉讼。二是具有一定的担保功能，在双方互负债务时，一方当事人只行使自己的债权而不履行   自己的债务，那么相对人就会受到损害，抵销可以克服这一弊端，这在破产程序中尤为明显，在破产债权人明明知道破产人已无力清偿的情况下，如果仍让他全面履行对破产人所负债务，此后他只能按比例参与分配、无法得到全部清偿，这实在不公。所以，立法一般会在破产程序中规定特别的法定抵销权，即破产债权人在破产申请受理前已对破产人负有债务的，无论双方债权是否已届清偿期、标的物是否相同，都得以自己对破产人的债权主张抵销，旨在消除双方债的一般担保上的差异给破产债权人造成的不公平。据此，我国《破产法司法解释（二）》第 43 条也规定：“债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（一）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（二）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；（三） 双方互负债务标的物种类、品质不同。”不过，也有一些国家特别是法国法系的国家在总体上对破产抵销持否定态度，其认为抵销的后果使得破产人的某一债权获得了充分偿付，这违背了破产中按债权比例分配破产人财产的原则，使得抵销类似于一种对某一债权的未公开的担保权，这对破产人的其他债权人是不公平的。

（二）大陆法系出资债权抵销相关规定

总体来说，大陆法系在出资债权抵销上持否定态度，但也不排除适用上的例外。这种例外在德国法上主要表现在两个方面：一是立法虽然禁止股东以对本公司债权主动抵销未缴纳出资，但司法实践中，当股东对公司债权符合到期、明确、价值完整时，公司可以主动以出资债权抵销之。二是如果股东以对公司债权这种方式缴纳出资已明确载入章程，得为抵销。严格意义上讲，后者实为以对本公司债权作为出资方式，并非抵销。

因为德国先有股份公司而后才创设有限公司，所以先从《德国股份法》说起。在欧洲，德国一向以资本管制最为严格著称。为维护公司和债权人利益，《德国股份法》第 66 条第 1 款规定：“对公司出资请求的主张不得抵销”。这是一项明文禁止的强行法规定，“立法之初即有意将股东出资与其对公司债权之风险分开，例如在公司经营陷于困境，甚至无偿债能力时，股东对公司之债权应与其他债权人平等，而可能仅获得一部（依比例）之清偿，此际，若准许股东主张以其出资额与其对公司之（原）债权全部抵销，则无异允许股东之出资额一部缴纳，此一违反‘真实出资原则’（Grundsatz der realen Kapitalaufbringung）之抵销，将导致公司因资本未全部收足而造成其他债权人的损失。”不过，相关评注也提出禁止抵销的例外：如果股东在公司设立或增资时，对公司已享有货币债权，则股东得以该货币债权作为财产出资，其债权与出资义务得因混同而消灭。除混同之外，由于该货币债权与股东出资并无价值完整（die Vollwertigkeit）与否的考虑，故在双方利益平衡的状态下，当事人双方亦得以抵销契约的方式，使债的关系消灭，但笔者认为，此实为以对公司的债权出资，而非抵销。由于《德国股份法》第 66 条第 1 款第 2 句是禁止股东提出抵销，那么，股份公司是否可以主动提出抵销呢？对此，立法迄今并未明定，德国帝国法院时代、此后联邦最高人民法院、学说通说都持肯定意见，但股东对公司的债权必须符合以下三个条件：（1）债权已届清偿期；（2）债权“明确”（liguide）, 即股东对公司的债权不仅无争议性，而且须经公司经营者审查通过；（3）债权“价值完整”（vollwertig），即如果公司已经面临财务危机，导致股东对公司的债权仅能得到一部清偿时，公司提出抵销的主张将因股东的债权价值已不完整而导致公司受损，所以不得抵销。

《德国有限责任公司法》第 19 条在 1980 年修订前后的文本都明确规定，出资不得要求抵销（此为原则），但是出资是以非货币或者以转让财产的抵销组成之时，且这种出资缴纳已在公司章程明确的，股东得主张抵销。之所以规定这一“但书”，主要理由在于，一方面，这种抵销已经订入公司章程，经由主管机关审查，且因债权人可以检索而具备公示性，不存在损害债权人问题，这一点在股东报酬请求权得否作为主动债权抵销上体现得很明显，如果已订入章程的，得为抵销，反之，即使股东报酬请求权符合到期、明确、价值完整，股东主动抵销也是无效的；另一方面，《德国有限责任公司法》特别尊重中小企业的私法自主权，在抵销上不作绝对禁止。但很明显，该“但书”实际上也是仅指以股东对本公司的债权出资。同理，股东贷款给公司的债权不得与其应缴纳的出资抵销，这时，股东取得的公司债权因清偿次序靠后而不符合价值完整的条件，但这种抵销可以通过在之前已订入章程而被允许，这里讲的也是以对本公司的债权出资。此外，在理论和司法 实务层面上，与股份公司一样，在股东对公司的债权符合到期、明确、价值完整的条件下，有限公司一方主张的抵销是合法的，如果公司自己具有清偿能力且不是资不抵债，公司可以以其对股东所 负的完全无争议的已到期债务与出资相抵销的方式来清偿债务。2008 年《德国有限责任公司法》第 19 条“股本不得要求抵销”的规定被删除了，而是对可以抵销的例外情况作了规定。现行法第 19条第2 款规定，仅当公司章程已在先约定采用转移现物财产权抵销出资义务的，方可对公司主张抵销，这实际上与前法一致，实为公司债权出资。第 19 条第 4 款规定，如果货币出资被判定为隐性现物出资（股东以现物出售给公司取回货币出资），可以根据公司登记或现物转移给公司时现物的价值折 抵相应的货币出资，现物的价值应由股东负证明责任。这一定程度上是对禁止抵销的缓和，可以理解为以现物出资替代货币出资，或者以公司的出资返还债权抵销股东的现物返还债权，但毕竟只适用于这种非常狭窄的股东以现物出售给公司取回货币出资之情形。

德国公司法直接影响到日本和我国台湾地区《日本商法典》第 200 条规定：“股东的责任以其持有股份的认购价额为限。股东就缴纳股款，不得以抵销对抗公司。”2005年《日本公司法》第 208 条第 3 款、第 281 条第 3 款规定，募集股份的认股人、新股预约权人不得以缴纳出资的债务与对股份公司享有的债权相抵。不过，日本理论界也认为，《日本公司法》只是禁止来自于股东的抵销，但不排除来自于公司的抵销或通过与公司合意的抵销，但如果公司财产状况恶化、没有清偿能力，此时股东对公司债权的实际价值低于名义价额，不管从资本充实原则角度，还是善管注意义务角度，这都是有问题的。第 246 条第 2 款规定，新股预约权人得到股份公司的承诺，可代替依同款规定的缴纳，交付与缴纳金额相当的金钱以外的财产，或以对该股份公司享有的债权相抵。注意，本款表面上与第 281 条第 3 款冲突，但实际上此非严格意义上的抵销，而是与德国法一样，允许以公司债权作为出资方式罢了。我国台湾地区“公司法”没有禁止出资抵销的一般规定，与之相关的“抵作股本”“抵缴”“抵充”条款实际只是非货币出资，比如，第 44 条规定：“股东以债权抵作股本而其债权到期不得受清偿者，应由该股东补缴；如公司因之受有损害，并应负赔偿之责。”第 131 条规定：“发起人认足第一次应发行之股份时，应即按股缴足股款并选任董事及监察人。前项选任方法，准用第一百九十八条之规定。第一项之股款，得以公司事业所需之财产抵缴之。”再如，第 156 条第 7 款规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术抵充之；其抵充之数额需经董事会通过，不受第二百七十二条之限制。”第 356-12 条第 2 款规定：“新股认 购人之出资方式，除准用第三百五十六条之三第二项至第四项规定外，并得以对公司所有之货币债权抵充之。”此处的“抵充”亦指非货币出资，有的学者进而提出，惟最具争议的是 2001 年修法时，允许了股东以对公司的货币债权出资，理由在于，这可以改善公司财务状况，降低负债比例。

（三）英美法系出资债权抵销的判例规则

自 1866 年 Grissell 案以来，英国判例法遵循这样的规则，即不得提起以公司债务抵销股东未缴纳出资债务的交叉诉讼。公司出资的催缴数额无法因股东提出的以公司债务作抵销而得到满足，股东必须先缴足出资；在破产条件下，公司所有成员得到的分配都在所有公司债权人之后，所以，亦不得抵销。此处，“股东必须先缴足出资”，与德国法“真实出资原则”十分契合，也就是说，不得以抵销作为不真实充实出资的理由。

美国判例法认为，在 Babbitt v.Read 案中，公司破产中的托管人起诉股东缴纳股票对应的出资款，股东上诉要求在其持有的附有禁止回赎抵押权的公司债券数额内进行抵销。上诉法院认为，尽管《1898 年破产法》第 68 条允许在关于相互债务或债权的所有案件中适用抵销，但是抵销权是赋予都有偿付能力的双方主体以避免交叉诉讼，其在破产案件中适用应符合实质公正，债权债务必须有相同的权利和能力，个人债务一般不能用以抵销共同或者合伙债务，股东对公司未缴纳的出资款是公司一般债权人的信托基金（trust fund），总体而言，与股东对公司享有的债权并不相同，所以不得为抵销。此处，反映了美国判例法长期以来形成的出资特殊性质理论在抵销问题上的 运用，这些理论除了信托基金理论外，还包括欺诈理论（fraud theory）、隐瞒理论（holding out theory）以及法定责任理论（statutory obligation theory），都倾向于认为出资带有保护债权人的属性。正是基于出资的特殊性，进而否定其与股东对公司债权的抵销。

三、出资债权得否抵销的国内论战及其评析

（一）论战过程与主旨观点

我国《公司法》对出资债权能否抵销并无规定，该法第 90 条第 2 款第 6 项“对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核”、第 91 条“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其 股本”中使用的“抵作股款”，其是何含义以及是否可以理解为允许出资抵销，并未引起国内学者的关注以及相关讨论。由于现行《公司法》很多条款直接或间接来源于我国台湾地区“公司法”所以《公司法》中的“抵作股款”应当与上文提到的“抵作股本”“抵缴”“抵充”含义相同，即不是在债的抵销意义上使用，而是指非货币出资。

2006 年《企业破产法》颁布，该法第 40 条规定了破产程序中债权人在破产申请受理前对债务人负有之债务可以向管理人主张抵销，并规定了 3 种例外情形。由于此条款未明确规定未缴纳出资不得抵销，韩传华律师在《人民法院报》发表的《注册资本未到位债务可否抵销》一文点燃了一场论战。 其认为，破产债权人得以对公司的债权抵销其未到位出资，理由在于：（1）未到位出资完全符合《企业破产法》第 40 条的抵销规定，且立法未排除适用；（2）从破产抵销的结果来看，“所有的债务抵销都是不利于其他债权人分配利益的”，非独未到位出资债务之抵销；（3）从工商登记和公司财务制度角度来说，股东对公司的债权经过会计师事务所审计确认，可以调整为公司的注册资本，所以该债权当然也可以与未到位出资进行抵销；（4）未到位出资虽然可能是直接造成公司破产的原因，但是其在性质上仍然是债，债务只有金额之大小，没有严重性之分。

作为反对性观点，王欣新教授认为股东对公司的债权不得与其未到位出资进行抵销，理由在于：（1）债权性质不同，出资债权是用于清偿公司全体债权人而非直接用于清偿个别债权人的特定目的财产，而股东对公司的破产债权并非如此，不是特定目的财产，只是一般财产；（2）破产程序中，股东对公司的债权无法得到清偿，属于贬值的债权，而公司对股东的出资债权却是不打折扣的，抵销后造成的差额违反资本充实原则，违反依法减资，而且严重损害公司债权人利益；（3）最高人民法院 1995 年的复函明确禁止抵销且应当继续适用。《最高人民法院关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（法函〔1995〕32 号）指出：“货柜公司被申请破产后，武汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司的其他债权人享有平等的权利。为保护其他债权人的合法权益，武汉公司对货柜公司享有的破产债权不能与该公司对货柜公司未出足的注册资金相抵销”。同样反对抵销的观点见诸蔡晖、王文光的《股东的债权不能与未到位的出资抵销——与韩传华律师商榷》一文，主要理由有：（1）注册资本真实缴纳是维护市场秩序、交易安全的保障，适用严格责任制度，对此，立法规定了严厉的行政处罚、刑罚处罚，如果允许与股东对公司的债权进行抵销，这些处罚就变得没有意义；（2）性质上，股东对公司的出资不是对公司的负债，因为出资不能偿还（实际上是错误地将债理解为金钱借贷，笔者注），既然出资不是股东的负债，所以也就不适用债法上的抵销规则；（3）《企业破产法》第 35 条规定受理破产案件后，出资尚未完全履行的，管理人应当要求缴纳出资，不受出资期限限制，这一要求破产程序中缴纳出资的规定实际上否定了抵销的可能；（4）最高人民法院已明确不得抵销。除了上述 1995 年复函外，2002年9月1日施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 66 条也规定：“债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。”

此后，韩传华律师又在《人民法院报》上对蔡晖、王文光的观点作了逐一反驳，其提出：（1）严格责任制度不构成禁止抵销的理由，因为不仅出资是严格责任，其他情况也存在承担行政、刑事责任问题，这不影响抵销；（2）反对出资不是对公司负债的观点，股东对公司的出资义务属于合同之债；（3）《企业破产法》第 35 条不能推导出禁止股东以公司债权对未到位注册资本进行抵销，否则《企业破产法》在禁止抵销的第 40 条可以明确载入，第 35 条要求股东履行出资义务与第 17 条 债务人的债务人应当向管理人清偿债务在含义上是一样的，如果第 35 条被理解为不得抵销，那意味着所有对公司所负债务都不能被抵销，这又违背了《企业破产法》第 40 条，明显是错误的；（4） 最高人民法院的复函早于 2006 年《企业破产法》，而该法并没有吸收复函的观点，所以不能认为复函仍有适用之余地；复函本身不合理，其反对抵销的理由在于“保护其他债权人的合法权益”，而事实上所有抵销都损害到其他债权人，复函没有解释为何唯独未到位出资不可以作为抵销对象。

最后，蔡晖、王文光、王欣新等联合刊文作为论战在《人民法院报》上的结束，该文重述反对抵销的主要理由如下：（1）公司资本三原则（资本确定、资本维持、资本不变）要求股东必须真实和足额缴纳出资，这决定了未到位出资不得与公司债权进行抵销；（2）股东对公司的出资义务不是债法义务，而是公司法意义上的义务，“违反义务所产生的责任性质是股东对公司资本真实性的担保责任”，不同于普通债务责任，所以不适用债的抵销；（3）允许抵销会破坏债的相对性，未到位出资是对全体公司债权人承担责任的特定目的财产，而股东的破产债权只能从公司的一般财产中获得公平清偿；（4）对《企业破产法》第 17 条、第 35 条、第 40 条的关系作另一番解释，得出破产程序中管理人有权追索未到位出资、且不得被抵销之结论；（5）最高人民法院的复函仍然适用，允许抵销产生的股东对公司名义债额与无法获得清偿之实际价值上的差额，违背了《公司法》针对出资规定的严格履行程序、以及现物出资差额不足责任等。

（二）对论战观点的评析

尽管后来 2013 年《破产法司法解释（二）》第 46 条已经明确破产程序中出资债权不得抵销，2020 年修正时未作改动，但这场论战提出的有益观点以及暴露出的问题，值得认真对待。从有益观点来讲，其一，韩传华律师指出，从破产抵销的结果看，对公司债权人而言，公司的出资债权被抵销与其他公司债权被抵销没有差异，这是正确的。因为抵销的结果都是导致部分公司债权人获得了优先清偿，都是导致公司偿债的责任财产减少，这实质上是违背债的平等性原则、以损害其他全体公司债权人为代价的，所以就破产人（公司）偿债的责任财产范围而言，其不仅包括了普通债权，也包括了出资债权，两者作为偿债范围而言，并无不同。因此，破产程序中，出资债权与其他债权被抵销给其他全体破产债权人带来的损害，是破产抵销制度的一个共性问题，也是法国法体系总体上禁止抵销的原因。所以，要回答出资债权不得抵销、而其他对公司的债权可以抵销，必须考虑出资债权的特殊之处。其二，王欣新教授等提出的出资债权具有担保全体公司债权人的性质，这一点并不能说明问题，因为其他的公司债权与出资债权都是公司责任财产，都作为公司债权人的一般担保而存在。不过其提出，在破产程序中，股东对公司债权的实际价额低于名义价额，与未到位出资抵销就会产生出资不足，是正确的，这也是其他国家和地区重点考虑的问题。

论战也暴露出很多问题，其一，在出资义务的理解上，韩文认为公司对股东的出资债权是合同之债，这是正确的，但这建立在朴素的认知之上，并未对出资债权进行过深入的剖析；反对观点却因为公司法特别规定、其他法域的严格责任、以及错误地将债法上的债理解为生活中的返本付息等，认为股东出资不是对公司负债，这显然是将出资债权本身与对其进行的特别规定混为一谈。其二，对债法上的禁止抵销事由把握不够，比如债法理论一般认为，基于被故意侵权导致损害赔偿产生的债权不得被动抵销，而韩文却作为了可以抵销的例证。其三，韩文注意到了将股东对公司债权调整为注册资本的实务现象，并以之作为出资债权可以被抵销的理由，但这混淆了债转股与抵销之间的区别。

据此，对出资债权的认识差异以及将出资债权抵销与以对公司债权出资、债转股等相关概念混为一谈，是造成论战双方在出资债权能否抵销问题上针锋相对的主要原因，有必要分别加以分析。

四、公司法视角下出资债权的法律构造

公司的出资债权在性质上是否有别于其他公司债权，以及这种性质上的差别是否足以作为禁止其与股东对公司债权抵销的理由，这需要将出资债权置身于公司法视角下，对其法律构造作全面剖析。事实上，当前理论和实务界对作为抵销对象的出资债权究竟是什么在界定上是模糊不清的，按照上文，出资债权既指约定性的合同之债，又指公司法等特别规定，《破产法司法解释（二）》第 46 条规定的破产程序中不得抵销的出资也提到了“欠缴的出资”与“抽逃出资”两种，司法审判中对出资合同无效的出资返还是否作为出资进而是否属于普通债权也有所讨论。笔者认为，出资债权受债法与公司法等共同规制，这种交叉杂糅的局面是造成出资债权指代不清的重要原因。因此，有必要作一番还原和演绎，使出资债权的法律构造得到清晰呈现。想象一下，在没有公司法介入的情境下，出资债权就是一种基于股东协议、公司章程等产生的约定之债，适用债法理论和规则，在设立、变更、履行、保全与担保、转移、消灭、责任等方面存在债法系统的约定自由与限制，这可以理解为本体性的出资债权；后来公司法基于预防和填补出资亏空的特别价值考量，对本体性的出资债权进行干预，这种干预表现为两种类型，一类是打入出资债权内部，对其进行限制，比如在出资债权的设立上，过去我国《公司法》有最低资本额、出资限期、首次出资比例等方面的要求，现在对出资方式仍有可以作价评估和依法转让的限制。另一类是在本体性的出资债权外部构建新的公司法规则，这其中符合债的概念和特征的规则，可以理解为衍生性的出资债权。本体性的出资债权、衍生性的出资债权都是出资债权，是出资债权能否抵销问题的讨论对象。

（一）本体性的出资债权

从本源上讲，公司出资债权的取得不是源于法律规定，而是源于股东或者准股东之间的合意，实务中主要表现为股东协议和公司章程，当然也可能只有章程而无股东协议。股东协议，在我国常冠以“合作协议”“投资协议”“合股（资）协议”等名称，由于在节约成本、保护私密、防范投资风险等方面有区别于公司章程的优势，实务中被采用，不过国外主要存在于封闭公司，我国则更为广泛，呈现出浓厚的本土色彩，这与公司主体地位得不到重视、作坊式企业大量存在、公司治理立法和实践上双重失败、过于僵化的法定章程条款有很大关系。与绝大多数产生于双方法律行为的双务合同不同，股东协议产生于共同法律行为，每个股东的出资义务指向设立中的公司或公司，具有共向性，其结果就是股东目的、身份相同，而且会产生新的公司组织体，反映出很强的团体性，所以可以界定为组织性合同。其不是《民法典》上的典型合同，内容兼具合伙合同、涉他合同特点，属于类型结合式的混合合同，在我国民商合一的《民法典》与商事单行法并行体例下，《公司法》 等商事单行法没有规定其债法规则，所以通过适用《民法典》总则编、合同编通则并参照适用合同编合伙合同、涉他合同条款可知，股东协议层面上，公司是出资债权的请求权主体和实际受益主体，出资义务主体为因约定而负有出资义务的股东，基于其组织法属性，原则上某股东不得以其他股东尚未出资向公司提出拒绝出资履行的抗辩，一般也不得直接适用合同无效、撤销、解除等产生恢复原状效果的合同法规则。

公司取得出资债权的另一个基础是公司章程。我国《公司法》第 25 条规定，有限公司的公司章程应当载明的事项包括股东的出资方式、出资额和出资时间；第 81 条规定，股份公司的公司章程应当载明的事项包括发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间。关于公司章程的性质，存在多种学说，包括合同说、自治规则说、宪章说、秩序说等，其中前两种是主流学说。合同说，是英美法上的传统观点，认为公司章程是公司与其高级职员、董事和股东之间，以及他们相互之间的契约，尽管英美法也认识到这种合同的特殊性，比如英国《1985 年公司法》第 14 条创造法定合同（statutory contract）界定章程，后来公司法修订也考虑过将章程界定为合同是否妥当，但最终《2006 年公司法》第 33 条延续了章程的合同性质，并明确规定股东依据公司宪章（包括章程、决议、协议等）对公司的应付款是其对公司的到期债务，在英格兰、威尔士和北爱尔兰，它的性质是普通的合同之债。大陆法系国家则主要持自治法规说，认为公司章程的效力不仅约束其制定者，也约束公司机关和新加入公司的组织者，此外，其约束力依成员的一般意思变更而勿论个别人之意思，公司成员的变更亦不影响章程的法规性质，所以视为自治法是正确的。

笔者认为，两种学说各有长短。合同说反映了章程的合意本质，在解释和处理相关主体权利义务关系上也有优势，但章程的广泛约束力、章程修改的多数决确实在合同上难于圆通，自治规则说虽然在解释这些问题上具有优势，但也有诸多不足，其一，章程内容并非都是强行法，不能把公司法的强制性规范与章程等同起来；其二，团体意思并非对个体意思以及合意的取代，章程修改的多数决在适用范围上受到限制，比如德国《股份法》第 179 条、第 180 条规定股东会决议损害相关股东利益、或让相关股东承担义务的，只有征求其同意才有效，我国学者也持类似立场；其三，自治规则说也不能为章程条款履行中出现的给付、给付障碍、损害赔偿等提供解决方案。事实上，章程性质，按其内容不同，具有可分性。章程内容大致可分为两类，一类是关于公司权力、成员身份的条款，以强制性规范为主，应主要从自治规则上理解适用；另一类是关于出资、买卖、借贷等交易关系的条款，以任意性规范为主，应主要从合同上理解适用。章程中的出资条款应界定为合同， 相同观点也提出，章程关于出资的内容可视作股东共同意思表示的协议，与发起人协议、股份认购协议都属于出资合约，章程关于出资的约定被拟制为股东与公司之间的合同协议，章程中的出资安排是合同性质条款。据此，尽管章程与股东协议尚存在诸多区别，比如是否属于公司必要的法定文件、是否需要符合法定程式、组织法属性强弱、约束力范围大小、强制性规定多寡、是否公开等，但出资意义上的章程在性质上与股东协议是一致的，都是组织性合同，章程层面上，公司是出资债权人，同时，在出资事项约定不一致的情形下，章程的效力也不必然优先于股东协议。

（二）衍生性的出资债权

衍生性的出资债权，是公司法基于出资亏空的价值考量在本体性的出资债权基础上发展出来的， 其并非约定，而是法定的结果。所谓“出资亏空”，是笔者结合目前理论和司法实践中使用的与资本充实相关的表达创建的，比如，日本学者称资本充实责任，系指公司须现实地控制和保有资本金额， 否则应填补出资；德国理论和判决有对“实质资本不足”（公司既无股东出资或出资畸低，也无外来资金）与“名义资本不足”（股东以借款给公司替代出资）的规制；我国《公司法司法解释（三）》的官方释义也使用到了出资“空洞”一词，但未作具体阐释。相较于资本充实，出资亏空能够更为形象地、直接地反映公司法对出资真实缴纳的要求以及对其违反所产生的公司法效果。

出资亏空，包括出资亏空预防与出资亏空填补，前者是讲股东已经认缴的出资构成公司资本，非经法定减资程序，公司或股东不得以各种方式导致出资减少；后者是讲一旦认定存在出资亏空，就会产生强制性的亏空填补责任，承担责任的主体不限于因约定而负有出资义务的股东，还包括因法律特别规定而负有出资填补义务的主体。从目的价值上讲，出资亏空作为公司法资本制度在出资环节管制的一部分，其既为了保护公司、股东利益，也为了保护债权人利益。据此，凡基于出资亏空发展出来的规则，除专属于公司的权限外，公司、股东都可以成为请求权主体，但债权人作为外部第三人，其介入应当受到抑制，以公司对其不能清偿为前提。为了预防和填补出资亏空，现行《公司法》《公司法司法解释（三）》规定了 7 种与出资亏空相关的责任措施，这包括（1）发起人资本充实责任；（2）股东对公司债权人补充赔偿责任；（3）未出资股权转让中出让人与知情受让人连带责任；（4）董事、高级管理人员不催缴出资相应责任；（5）抽逃出资及协助者的连带返还责任；（6）限制股东权；（7）解除股东资格。这其中前 5 种实质上是从拓宽出资责任主体、出资请求权主体的 维度拉长了本体性出资债权的链条，符合债的概念、特征，除了股东对公司债权人补充赔偿责任是为强化债权人保护，赋予债权人在公司不能清偿时直接向股东追索出资之外，其他都是公司出资债权在责任主体上的延展，为了强化本体性出资债权的实现，构成衍生性的出资债权；后 2 种实质上是从组织法角度为出资债权实现提供规制措施。所以，前文司法实践中出资合同无效的出资返还并没有出资亏空问题，只是股东对公司的普通债权。

关于衍生性的出资债权，一是发起人资本充实责任，在理论和实务上争议不大。其请求权基础是法定的，源于《公司法》第 30 条、第 93 条。这种由其他发起人以个人责任财产（即人的担保） 担保某发起人出资义务（包括未缴纳、未缴足、出资差额部分）的履行，属于法定连带保证之债，可以理解为公司对发起人的出资债权。从规范目的看，立法者以有限公司或股份公司发起人之间的人合性作为正当性基础，将发起人在设立公司上的出资责任绑定在一起，拓宽了出资亏空填补的责任主体， 强化了出资债权的实现，这样也为后来加入的其他股东、外部债权人提供一个安全可靠的公司。

二是未出资股权转让中出让人与知情受让人连带责任，系由《公司法司法解释（三）》第 18 条规定，即公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司可以请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任，这可以理解为公司对未出资股权出让人与知情受让人的出资债权。这一法定债权的规范目的在于防止未出资股东通过股权转让逃脱出资责任，所以对该出让股东而言，股权转让后其仍负出资责任，但受让人承担连带出资责任以知道或者应当知道为必要。

三是董事、高级管理人员不催缴出资相应责任。我国《公司法》没有明定董事、高级管理人员的催缴出资职责，但这可以从《公司法》第 147 条第 1 款规定的董事、高级管理人员对公司的忠实、 勤勉义务（即忠信义务）中解释出来。所以，《公司法司法解释（三）》第 13 条第 4 款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”从规制目的看，公司请求出资需要通过其执行机构和执行人员完成，应当是由董事、高级管理人员负责请求出资，为了预防和填补出资亏空，确保本体性的出资债权可以通过董事、高级管理人员的催缴得到实现，所以对怠于履行忠信义务导致出资亏空的，公司可以向其请求相应的责任，这可以理解为公司对怠于催缴出资的董事、高级管理人员的出资债权。

四是抽逃出资及协助者的连带返还责任。抽逃出资这个概念直接来源于《公司法》第 35 条，《公司法司法解释（三）》第 12 条列举了以损害公司权益为适用前提的 4 种抽逃出资情形，《公司法司法解释（三）》第 14 规定了协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人与抽逃出资者承担连带责任。抽逃出资具有共同的过程特征，首先，出资人须已经按照股东协议或公司章程的约定向公司缴纳出资，这是抽逃出资的第一个步骤。其次，出资人将已经缴纳的“出资”从公司那里抽逃，这是第二个步骤。所以，从债法角度，其实质上是构成对公司财产权的侵权或共同侵权，从出资亏空角度，被抽逃的出资与尚未履行的出资一样，具有公司资本的属性，因抽逃导致的出资亏空应当强制填补起来。所以，这可以理解为公司对抽逃出资的股东及协助者的出资债权。

（三）出资债权的特殊性质

尽管本体性的出资债权是约定的，衍生性的出资债权是法定的，二者在适用条件、责任主体、请求范围等方面存在一些差别，但在公司法视角下具有共同的特殊性质，这是由公司资本制度与公司的组织法属性这两个方面决定的。一方面，就公司资本制度而言，出资债权必须得到真实履行，不得产生出资亏空，其关系到公司、其他股东、债权人利益，因而其特殊性也可以从这三方主体展开分析。其一，对公司而言，公司从事经营活动需要以一定的财产为必要，股东出资构成公司的资本，是公司财产的原始来源。进而，公司的出资债权与普通债权不同，一是公司的设立以及法人独立人格的取得，仍以一定的出资为必要，尽管 2013 年底我国公司法修改后取消了设立公司的最低资本额要求，但出资畸低仍可能作为否认法人人格的重要考虑因素，比如《九民纪要》第 12 条规定公司资本显著不足时，与其他因素结合作为公司人格否认的法定事由。二是从公司与股东的对待给付关系看，虽然《公司法》第 43 条、《公司法司法解释（三）》第 16 条、《九民纪要》第 7 条规定了股东权的限制规则，但股东取得股东权不以已经履行出资义务、公司的出资债权得到实现为必要，也即，在股东缴纳出资前即取得股东权，而此时公司的出资债权并未实现而股东已然享有了股东权并获得了相应利益，基于权利义务关系对等的考虑，股东应当真实缴纳出资。三是从公司的资产负债表观察，在所有者权益方，出资债权都是作为资本或者资本公积金科目列示，这些科目的数值原则上只有经过减资程序才能减少，尽管谨慎性原则的会计准则下只有实际缴纳或已进入催缴状态的出资债权才予以列示。其二，对其他股东而言，己方履行出资是基于对某股东也履行出资的合理期待，某股东不出资，既有违出资公平（equitable contribution），也会因出资不到位影响公司经营能力间接损害到其他股东利益（典型的如利润分配）。同时，在剩余价值的索取上，公司所有股东应当平等参与公司剩余价值的分配，某股东不出资，则直接减少了可分配的剩余价值范围。其三，对债权人而言，通说认为，股东的有限责任使得股东与债权人之间形成了一道安全屏障，债权人只得向公司主张债权，当公司无力清偿债务时，在公司适用破产清算程序后仍无法偿还之债务只能作为债权人的商业风险。此外，股东有限责任的负外部性还会刺激股东利用杠杆效应从事高风险投资活动，诱发道德风险；债权人常常无法知晓、亦无法介入公司向股东的分配特别是有损债权人的财产转移等。由此，为缓解债权人不利地位，一系列资本制度被看作股东有限责任的对价，从出资债权看，包括出资的种类必须可以作价评估、货币以外的出资受到限制、股东应当足额认购和缴纳出资、出资的公示性等。因此，虽然公司的普通债权与出资债权都构成公司对债权人的偿债基础（责任财产、一般担保），但出资债权与股东有限责任挂钩，受到来自公司法资本制度的特别约束，其中最重要的就包括出资债权必须得到完整地实现，不得基于各种原因造成出资亏空，包括不受诉讼时效限制而罹于自然之债（最高人民法院《诉讼时效解释》第 1 条第 3 项），否则股东受到有限责任的保护将失去正当性。

另一方面，公司设立基于以共同法律行为作为基础的组织性合同以及公司设立后依公司法规定的组织性规则运转，这决定了公司具有很强的组织法属性，这突出表现为股东既是自己个人利益的代表、又是公司成员和所有者的双重身份上，股东可能会为个人利益利用其公司成员身份损害公司利益，所以美国著名学者汉斯曼、克拉克曼提出，公司法作为组织法的最主要特征在于保护公司资产免遭股东侵害，即积极资产隔离，德国法也对股东与公司之间不公正的交易行为予以重点规制。就公司的出资债权而言，股东既是出资债权的债务人、又是公司的内部成员，在我国大股东操纵公司、两权分离不彻底、董事忠信义务虚化等公司治理法治与实践不健全的情况下，股东会利用自己的内部人优势使公司的出资债权难于实现，甚至可以通过身份切换（公司、股东、董事等之间）、 自我交易、财务援助、会计处理等方式逃避出资使出资债权落空，前文提到公司实际控制人股东，以公司名义出具的股东对公司债权的证明，人民法院认为缺乏说服力就是实务中重要的例证。因此，与公司的普通债权不同，公司的出资债权容易受到来自其内部成员——股东的侵害，对公司与股东之间任何以交易方式变更、消灭出资债权的行为都应当慎之又慎。

五、出资债权抵销与相关概念的界分

（一）债权出资与出资债权抵销

按上文交代，德国、日本、我国台湾地区都明确允许股东以其对本公司债权作为出资种类，实际上是将之纳入现物出资的范畴，认为对本公司的债权符合现物出资的构成要件。日本学者志村治美将各国(地区)现物出资的构成要件概括为四个：（1）确定性，出资标的物必须客观明确地在公司章程、董事会决议等公司文件上记载；（2）现存的价值物，在出资之时标的物的价值已经产生、得到确定；（3）评价可能性，标的物存在可以客观评价的方法，以作为获取股份的对价；（4）独立转让可能性，标的物既要在事实上独立或者可以分离，也要在法律上可以独立转让。据此，对本公司或第三人的债权可以成为出资标的物。2005 年，我国《公司法》将原来限定出资方式为货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权这 5 种改为列举加概括式的规定，凡符合“可以用货币评价”与“可以依法转让”条件的，原则上都可以作为出资种类，尽管现行法没有明确债权可以出资，但关于实施债权转股权的一系列文件以及实务都认可了债权出资。当然，债权出资也面临着债权如何作价评估、债权转让给公司的程序、债权能否得到实现等困难和风险。

必须注意的是，以对本公司的债权出资与出资债权抵销并非同一概念，存在质的不同，我国有的学者将二者混淆，有的学者则作了明确区分。笔者认为，应作严格区分，二者主要差别在于：（1）目的不同，前者解决的是公司设立或者增资问题，关注什么可以作为公司资本的内容；后者解决公司出资债权消灭的特殊方式问题。（2）法律关系不同，前者一开始只有股东对本公司的债权，后来将这个债权作为现物与公司发生出资法律关系，所以只有一个以对本公司债权为出资标的的法律关系；后者必须有两个并存的债之间发生关系，一个是股东对公司的债权，另一个是公司对股东的出资债权，它们相互抵销，所以法律关系复杂。（3）法律程序不同，前者具有事前性，作为现物出资，须经过法定作价评估程序，通过载入公司章程向行政部门申请设立或变更登记，同时须在企业信用信息系统进行公示；后者具有事后性，并非出资种类范畴，发生在股东对公司债权与公司对股东出资债权都存在之时，没有事前规制，依债的抵销规则进行。（4）法律效果不同，前者将对本公司债权纳入公司资本，导致一个出资债权产生和履行的效果，同时由于有法定的作价评估程序，一般不会导致出资亏空；后者是将对本公司债权与未到位出资抵销，导致一个出资债权全部或部分消灭的效果，可能会导致出资亏空。法律效果的不同，是各国各地区为什么一般对用本公司债权出资持肯定态度、而对出资债权抵销持否定态度的关键原因。

（二）债转股与出资债权抵销

债转股，又称债权转股权，其基本含义是将对本公司的债权转换为公司股权，债权人也就转变 为公司股东。在我国语境下，债转股包括政策性债转股与非政策性债转股（又称协商性债转股），前者是对国有银行不良贷款进行处置，支持国有大中企业摆脱困境，是国家权力干预市场竞争的表现，2016 年国务院发布了《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》及附件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，更加强调国有企业债转股过程中对象企业市场化选择、价格市场化定价、资金市场化筹集、股权市场化退出等机制，既适用于正常经营企业的债转股，也适用于陷于债务困境特别是《企业破产法》上的重整企业的债转股。后者是完全私法意义上的债转股，既无政策性目的的干预，也无主体上的特别限制，更无公司是否陷入债务危机或者进入破产程序的要求，适用于债权人与公司之间的各个阶段，主要文件有 2003 年《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第 14—16 条、2014 年《公司注册资本登记管理规定》第 7 条等。

尽管债权出资的范畴要比债转股广，尽管债转股中对公司享有债权的主体是任意的，多数情况下是纯粹意义上的债权人（即对公司只享有债权），既未认缴出资而对公司负出资债务，又未基于其他交易关系对公司负债，但债转股的实质就是一种债权出资行为。比如，债权人甲对 A 公司享有 10 万元债权，在该 10 万元债权转股权之后，法律效果上与公司增资时股东以对本公司债权出资一致，这通过资产负债表很容易理解，在此过程中有这样几点值得强调：其一，债转股与债权出资一样以作价评估程序为必要，具体评估方法包括收益法、市场法、资产基础法（成本法）以及假设清算法等，评估的目的就是要确定一个债权账面值作为转换后的资本额，债权账面值既可能高于债权（比如记入债权孳息）、平于债权，还可能低于债权（评估减值），评估减值主要发生在两种情形中：（1）截止评估基准日，公司总资产小于总负债，须按评估后资产总额占负债总额的比例确定该转股的债权账面值，（2）在债务重组或企业破产和解中的债转股，债权人需要作出让步，包括免除部分公司债权，这样也会出现评价减值。其二，正是由于评估后的债权账面值可能会低于债权数额，所以，债权人既可以对评估结果提出异议，也可以按照意思自治原则决定不进行债转股。其三，由于债转股一方面减少了公司偿债的绝对数量，另一方面增加了公司资本，且规范的作价评估不会存在出资不实（亏空），没有损害其他债权人，所以不需要其他债权人同意，即使在破产重整、 和解中也不需要经过债权人大会通过。

由于债转股属于债权出资，上文债权出资与出资债权抵销的区别也同样适用于债转股，其中最关键的还是在于，债权的作价评估程序对出资亏空的抑制作用，也正由于此，债转股的适用以允许为一般原则。

六、结论

笔者认为，出资债权抵销严格区别于以对本公司债权出资、以对本公司债权转换为公司股权， 基于公司法资本制度和组织法视角下出资债权的法律结构及其特殊性质的分析，公司的出资债权与股东对公司债权之间应当禁止抵销。具体理由如下。

其一，从出资债权的资本制度属性讲，允许抵销会产生以下风险或者问题。一是容易造成出资亏空。出资债权受到公司资本制度的强管制，是股东获得有限责任的对价，关系到公司、其他股东、债权人利益，所以公司的出资债权在法律上始终是要求数值上完整地被履行，不得出现亏空。由于债法的抵销规则不设抵销债权的评估环节，当股东对公司债权处于不能获得清偿的情况下，此时出资债权与股东对公司债权名义上价值相等、但实际上后者处于贬值状态，一旦抵销，会产生抽逃出资或者类减资的效果，造成出资亏空，所以《破产法司法解释（二）》第 46 条明确破产程序中出资债权不得抵销。二是除出资亏空作为考量因素外，出资债权在资本制度上的其他特殊性也使其优越于股东对公司的债权。通过出资债权的法律构造分析可知，本体性的出资债权背后有发起人资本充实责任等衍生性的出资债权作为法定担保且有限制股东权、解除股东资格等组织法规制措施来确保实现，但股东对公司债权的实现是缺少这些法定保障措施的，所以非破产程序中即便股东对公司债权符合到期、明确、价值完整，德国、日本在司法实践中允许公司主动抵销也是有问题的，是否公司发起主动抵销并不是分析出资抵销问题的有效视角，实践中运用主动抵销的主体限定、股东对公司债权的条件限定来缓和出资债权不得抵销，在理论和立法上都无法得到圆满解释。

其二，从出资债权的组织法属性讲，出资债权抵销会成为滋生股东逃避出资义务、股东与公司不公平交易等损害相关主体利益的土壤。一是公司大股东、实际控制人等可能会通过操控公司伪造公司负股东负债进而通过抵销的方式逃避或者帮助部分股东逃避出资义务，也有可能以公司的名义仅允许对部分股东的出资债权进行抵销，这样的实务操作往往披着“合法”的外衣并且具有隐蔽性。二是如果允许在评估股东对公司债权价值的基础上抵销，由于该评估没有公权力介入，也没有债权人异议的保护程序，所以很容易产生不公平交易的结果。三是从组织法层面上看，由于股东作为公司内部成员等关系，股东对公司的债权往往是劣后于债权人对公司的债权。比如德国《支付不能法》第 39 条第 1 款规定，凡股东对公司的贷款以及与贷款相当的债权，在公司破产时，都劣后于其他债权，但贷款人在公司危机中为消除危机取得股权，对其现存和将来的贷款不劣后；持 10% 及以下出资的非执行业务股东的贷款不劣后。美国法也有“衡平居次原则”与“重新定性原则”处理股东对公司的债权，前者始于 Taylor 案，在 Benjamin 案中适用规则得到了明确，即某债权居次须满足三个要件：（1）该债权人实施了不公平行为；（2）该不公平行为损害破产人的其他债权人或使该债权人得到不公平的好处；（3）对某债权衡平居次不违反破产法规定，现为美国《破产法》第 510（c）条第 1 款明定；后者在于对股东贷款的债权性质再评估，评估的主要标准是股东贷款是否真实、是否导致资本不足等等，Roth Steel Tube Co. 案概括出了 11 项指标，凡贷款债权被定性为股权的，清偿顺位在债权之后。我国立法上虽然尚无劣后债权的概念与规则，但 2015 年最高人民法院公布的典型案例“沙港案”作出了出资不实股东的债权劣后外部债权的判决，此后《最高人民法院关于印发 〈全国法院破产审判工作会议纪要〉的通知》第 39 条规定了关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权劣后于其他普通债权，显然这都是考虑到了组织法层面上股东与公司关系的特殊性。所以，如果允许抵销，不仅背离了债权人平等对未缴纳出资获得受偿的规则，更使得一个劣后的股东对公司债权取得了优先的地位，严重损害到债权人利益，这也是非破产程序中即便股东对公司债权符合到期、明确、价值完整仍不得抵销的重要因素。

其三，允许出资债权抵销不合于抵销规则与抵销的本旨。如果从出资亏空等因素考量，允许出资债权抵销，首先，应对股东对公司债权的价值完整性进行作价评估，这本身与债的抵销规则不合，因为债的抵销本身并没有作价评估环节。其次，即便在债的抵销中加入作价评估环节，“价值完整”才能抵销也是有问题的。就债的抵销而言，是在等额范围内发生债的消灭，并不要求两个债的数额完全相等，假如一方债的数额大于另一方，也可以抵销，只是另一方仍须就抵销后的差额进行给付。同理，股东对公司债权“价值不完整”，比如 10 万的对公司债权评估后只有 5 万的实际价额，那么在 5 万范围内仍得与出资债权抵销，而德国、日本的实务却采取了“价值不完整”一律不得抵销的做法，这也与抵销规则不合。再次，公司破产程序中，或者说，也不一定以进入破产程序为准，而是主要以公司总资产低于总负债为准，此时股东对公司债权处于“价值不完整”状态，与出资债权抵销会造成出资亏空，所以禁止抵销。最后，公司总资产大于总负债条件下，股东对公司债权不作价评估直接抵销肯定不行，若作价评估，意味着要确定评估基准日、确定在适用衡平居次原则将该对公司债权置后时的实际价额，这项评估工作由于其专业性，实务中一般还需要求助于注册资本评估师，成本很高。从成本比较来看，抵销的主要价值功能就是节约交叉履行的成本，而出资债权抵销中作价评估的成本明显高于抵销所欲节省的成本，这违背了抵销的主旨，倒不如禁止抵销，各自履行相应的债务更为经济合理。至于有学者提出，仅在股东支付不能的情形下，公司可以主动抵销，这对公司实现出资债权有利。笔者认为，这诚然是公司出资债权基于股东支付不能处于风险下尽可能收缴出资的有效办法，但股东方的债权人没有理由在保护力度上后于公司方的债权人、股东对公司债权须作价评估背离抵销本旨，且此时公司的出资债权亦可以通过发起人资本充实责任等衍生性的出资债权得到实现，宜在此情形下仍采不得抵销的态度。

综上所述，无论公司是否处于破产程序，无论是否由公司主动抵销，无论约定还是法定抵销，亦不论股东对公司的债权是否到期、明确、价值完整，本体性的出资债权与衍生体的出资债权，基于出资债权的资本属性、组织法属性以及债的抵销本旨，都不得抵销，并将出资债权作为《民法典》 第 568 条第 1 款根据债的性质不得抵销的一种类型进行解释。2021 年 12 月 24 日，经十三届全国人大常委会第三十二次会议审议并向社会公开征求意见的《中华人民共和国公司法（修订草案）》对资本制度中的出资规则作了进一步完善，该草案第 43 条明确规定了债权可以作为出资的标的，这里的债权应当包括股东对公司的债权。这与本文的观点是一致的，因为以债权出资，须履行作价评估程序，作价过高受到出资人差额填补责任、发起人资本充实责任等规制，由此出资亏空可以得到预防或强制填补。但是，该草案没有规定公司出资债权能否与股东对公司债权抵销问题，这与德国、日本等在公司法层面上作出禁止性规定的通行做法并不一致，也没有充分认识到这一问题在认缴制改革后的凸显化和处理的必要性。因此，笔者认为，有必要在本次公司法修订中明确规定公司的出资债权禁止被抵销及其具体含义。