陆平辉：欧盟《种族平等指令》的实施成效与困境

作者｜陆平辉  中央民族大学法学院教授

来源｜《世界民族》2022年第1期

摘要：欧盟在实现一体化的过程中构建了反种族歧视的区域共治模式。2000年颁布的《种族平等指令》是欧洲反种族歧视协作机制发展取得的里程碑式成果。《种族平等指令》颁布实施20年来，在提升反种族歧视理念，建立反种族歧视法律适配机制，救济种族歧视受害人，促进反种族歧视社会政策发展方面取得了一定进展，但是重点内容转化实施困难，成员国政策法律配套不到位，种族统计数据缺乏与不报告歧视事件，司法传统对指令救济机制的制约，平等机构工作效率不高等问题使其面临重大挑战。《种族平等指令》实施状况说明了目前欧洲国家种族歧视治理所遭遇的法律困境，在一定程度上揭示了西方社会系统性种族歧视现象根深蒂固的制度性原因。

关键词：《种族平等指令》  欧盟法  反歧视法  种族关系  法律实施

2020年美国弗洛伊德事件引发的反种族歧视抗议骚乱席卷欧美多国。该事件在展现西方社会系统性种族歧视危害的同时，也使人们观察到西方国家数十年来种族歧视治理遭遇的困境。于是，从治理措施有效性的角度来剖析西方社会系统性种族歧视持久延续的原因便成为一个富有现实意义的重要命题。欧洲是全球种族关系最为复杂的地区之一。欧盟的反种族歧视观念、制度与政策具有广泛的国际影响力。自二战结束以来，基于国内民族宗教问题的相似性，欧洲各国在实现一体化的过程中建立起反种族歧视协作机制，逐步构建起反种族歧视的区域共治模式。2000年6月29日，欧盟理事会通过了第2000／43／EC2号《执行不论种族、族裔人人平等待遇的原则指令》（以下简称《种族平等指令》），该指令是欧盟区域共治取得的里程碑式成果，迄今已经实施20年。总结欧盟《种族平等指令》20年来的实施状况，对于检视欧美各国过去数十年的种族歧视治理的成效，剖析西方社会种族歧视现象持续延续背后的政策和制度因素具有重要意义。本文拟就《种族平等指令》实施２０年来的成效与问题做出评析，以为学界研究西方系统性种族歧视提供智识与洞见。

一、《种族平等指令》制定过程

《种族平等指令》是欧盟理事会扩大权力后采取的旨在打击欧盟范围内的种族主义的重要措施。 在观念层面，《种族平等指令》反映了欧盟遏制系统性种族主义威胁欧洲一体化进程的战略思想；在法律层面，《种族平等指令》是欧盟反歧视法发展的一个里程碑；在制度层面，《种族平等指令》首次规定了成员国在公共和私营部门提供不受歧视的法律保护的共同最低标准，为成员国制定反种族歧视措施，废除自身违反平等待遇原则的法律、条例或行政规定提供了一个基础的共同框架；在政策层面，《种族平等指令》可以被看作是欧盟一种促进机会均等的措施，旨在消除欧洲一体化进程遭遇的市场和社会障碍。 消除市场障碍主要是消除成员国的语言、文化、习俗和认同差异对欧盟构建统一市场产生的消极影响。 消除社会障碍主要是解决市场之外的社会不公问题。通过解决这两个障碍，使欧盟公民不会被种族歧视阻断经济机会和社会机会。

在2000年《种族平等指令》颁布之前，欧盟的反种族歧视工作其实并不成功。 具体来讲，在1997年《阿姆斯特丹条约》签署确立新的非歧视原则之前，欧洲反歧视依据的是1957年《欧洲经济共同体条约》确立的旧的非歧视原则。这个原则重点关注国籍歧视和性别歧视，并没有溯及种族歧视。 与此同时，一些研究表明这个旧原则实施状况并不理想。特别是欧洲人权法院（ECtHR）没有作出过涉及种族歧视的判决。种种迹象表明，《种族平等指令》颁布之前的种族歧视问题主要由成员国的国内政策处理。由于政策、法律和文化传统不同，各国治理种族歧视的水平参差不齐。例如，奥地利宪法有禁止煽动种族或宗教仇恨的规定，但缺乏配套法律来实施。 作为《种族平等指令》参照蓝本的英国1976年《种族关系法》虽然操作性较强，但却没有健康、社会保障和文化领域的反种族歧视规定。还有，即使许多成员国的劳动法中都有反种族歧视的规定，但大多数情况下很少适用该规定。

欧盟对种族主义问题的关注始于 20 世纪 80 年代初。 当时一些成员国中的极右翼政党在议会选举中大获成功，引起了欧洲议会的警觉。 1984 年，欧洲议会商讨对策，决定设立一个调查委员会来专门研究欧洲种族主义和法西斯主义抬头现象。 该委员会在1985年12月提交的《埃夫里耶尼斯报告》（Evrigenis）中提出，鉴于仇外情绪在欧洲正以惊人的速度蔓延，有必要在欧共体和成员国两个层面采取行动打击种族主义和法西斯主义。基于该报告的结论和建议，欧洲委员会、欧洲理事会和欧洲议会1986年6月签署了《反对种族主义和仇外心理联合声明》，表明了“需要确保一切行为或形式的歧视得到制止或遏制”的立场。但是，联合声明之后却没有实际行动。主要原因是欧洲委员会和欧洲理事会对于是否应该进行全欧范围的反种族歧视专门立法存在分歧。直到1988年，欧洲委员会才向欧洲理事会提交了一项关于种族主义的决议来重申自己的赞成立场。该决议比1986年声明的立场更加积极，主要表现在委员会敦促成员国填补反种族歧视立法空白，特别是建议通过堵塞歧视定义上的漏洞和改善司法措施来提高现有反歧视措施的有效性。然而，这项不具约束力的决议没有得到欧洲理事会的普遍支持。为了消除分歧，欧洲议会1990年又设立了一个专门委员会研究反种族歧视的措施，最后形成了福特报告（Ford Report）。该报告除了再次强调了欧盟统一行动的重要性外还提出了 77 项行动建议。然而，由于遭到欧洲理事会的反对，这些建议基本没有付诸实施。

到了1991年，欧盟的反种族歧视立法进程才开始真正加速。根据英国种族平等委员会（CRE）、荷兰全国反种族主义办公室和欧洲教会移民委员会（CCME）的倡议，欧盟组建了一个法律专家组（“起跑线小组”the Starting Line Group），专门研究欧盟反种族歧视措施。1993年，专家组提交了一项消除种族歧视法律草案（《起跑线指令草案》），得到了欧洲议会和 200 多个非政府组织的支持。1994年，欧洲理事会设立了种族主义和仇外心理问题协商委员会（“卡恩委员会” the Kahn Commission ）。该委员会经过调查认为，有必要通过修改《欧洲联盟条约》的方式在欧洲层面统一立法打击种族主义。这一建议得到了欧洲议会和欧盟委员会的赞同。1995年12月，欧盟委员会发布了《关于种族主义、仇外心理和反犹太主义的来文》，当中提出在1996年欧盟政府间会议（ IGC）上修订《欧洲联盟条约》，使欧盟在获得法律权限后进行反种族歧视立法。上述意见也得到了欧洲议会的支持。 欧洲议会在1995年11月的决议中提出了修改《欧洲联盟条约》第6条中的“禁止一切形式的歧视”的建议。受到1995年以来欧盟内部各机构活动的推动，基于修改《欧洲联盟条约》预期，欧盟委员会向理事会提出了两项特别倡议：一是根据欧洲议会1993年关于“欧洲人民和谐年”的建议，将1997年设为“欧洲反对种族主义年”；二是设立欧洲种族主义和仇外心理监测中心。 目的是“向欧洲共同体各机构和成员国提供关于种族主义、仇外心理和反犹太主义的客观、可靠和可比数据”。 这两项倡议均得到部长会议的批准。

1997年《阿姆斯特丹条约》 的批准是欧盟反种族歧视政策的转折点。其一，《阿姆斯特丹条约》修改了《欧洲联盟条约》第 6a 条，使欧盟的反歧视扩大到性别、种族或民族、宗教或信仰、残疾、年龄或性取向等五大领域，反种族或民族歧视是首次加入；其二，《阿姆斯特丹条约》第13条授权欧盟立法机构采取“适当的行动”打击基于种族或民族背景的歧视。在此情形下，欧洲议会呼吁制定反种族主义指令，欧盟理事会也承诺“确保1997年后采取适当的后续行动”。然而，在着手立法时，欧盟委员会又面临三种选择：一是复制欧盟过去存在的平等机会立法，特别是1976年的《平等待遇指令》。卡恩委员会认为该指令完全可以复制。但这个指令以男女平等和同工同酬为出发点，是否适合打击种族歧视存在疑问。二是借鉴推广成员国的反种族歧视立法经验。例如，一些成员国已建立起保障少数群体权益的工作机制。如罗马尼亚、匈牙利这两个国家在1993年设立了解决种族歧视问题的全国机构。然而，欧盟成员国情况千差万别，有专门体制的国家只是少数，多数国家的反种族歧视实践严重滞后，并不适合建立新体制。 三是在厘清范围、对象、执行机制和保障措施的基础上，欧盟委员会进行单独立法。几经磋商，欧盟最后选择了单独立法的模式。2000年6月29日，欧盟部长理事会通过了《种族平等指令》，2003年7月19日开始在所有成员国生效。

二、《种族平等指令》２０年实施成效

2000 年《种族平等指令》丰富了欧盟的反歧视法律体系，它与欧盟通过的《框架平等指令》《就业平等指令》《性别平等指导》《关于商品和服务的性别平等指令》一起构建起欧盟反歧视的核心法律体系。从《种族平等指令》实施20年的情况来看，它极大地加强了《欧洲联盟条约》平等待遇原则在不同种族间的实施，对成员国反种族歧视政策、法律和制度的建构与完善产生了深远影响。

（一） 实现了成员国反种族歧视的观念更新和制度更新

《种族平等指令》第 2 条将种族歧视分为直接歧视、间接歧视、种族骚扰和唆使歧视，并进行明确定义，这为成员国判断种族歧视提供了明确的法律标准。这对那些过去没有进行反种族歧视立法的成员国来讲，种族歧视定义既是一种立法依据，也是一种思想观念的更新。另外，《种族平等指令》要求成员国建立用以维护种族平等的法律框架，这对如保加利亚、塞浦路斯、爱沙尼亚、立陶宛、匈牙利、波兰、罗马尼亚、斯洛伐克共和国、斯洛文尼亚和西班牙等过去缺少反种族歧视专门制度的国家来讲，意味着构建新的反歧视制度，而对如丹麦、爱尔兰、荷兰、瑞典和英国等过去已经建立有反种族歧视制度的国家来说，则需要更新现有的制度框架。最为重要的是，《种族平等指令》还要求成员国制定实施各种反种族歧视的具体措施，如制定民事或行政的救济与纠纷解决程序、建立举证责任分担制度、设立专职平等机构、促进与社会伙伴和非政府组织的对话等，这些措施在《种族平等指令》通过之前并非普遍存在于各成员国的政策法律中，《种族平等指令》的颁布与实施对成员国填补反种族歧视政策与法律空白起到了督促作用。 例如，2010年欧盟基本权利局（FRA）的研究发现，对于《种族平等指令》的作用与价值，虽然成员国之间、政府与社会公众之间的看法存在差异，但成员国的许多政府机构和非政府组织已基本接受了《种族平等指令》的标准和价值。

（二）成员国建立的促进平等机构已经开展了一系列工作

《种族平等指令》第 13 条要求，成员国应该建立促进平等待遇的组织或机构，并完成向受害者提供援助以解决投诉纠纷、对歧视进行调查、提出有关歧视的报告和建议等三个方面任务。从近20年的实践来看，目前大多数成员国已经设立了处理种族问题的促进平等机构。特别是如比利时、爱尔兰、荷兰、瑞典和英国等国家在《种族平等指令》颁布之前就建有处理种族问题的专门机构，这些机构资源配置好，经验丰富，工作成效较为突出。在向受害者提供帮助方面，目前几乎所有成员国的促进平等机构都履行了这个职责。 这些促进平等机构可以用受害者和／或自己的名义提起诉讼（尽管有时需要受害者的同意）。例如在比利时、匈牙利和爱尔兰，促进平等机构可以解决各式各样的种族歧视问题，即使没有可识别的受害者，或者有许多受害者，或者受害者不愿意起诉，或者受害者与歧视行为没有直接利害关系。一些成员国如奥地利、丹麦、匈牙利和荷兰等直接赋予促进平等机构独立处理案件的权力，使受害人能够获得更快、更经济的救济。 在争端解决之外开展调查是促进平等机构的一个重要职能，目前法国和瑞典等成员国赋予了促进平等机构这种权力。在一些成员国中，促进平等机构的调查权已扩大到对潜在的歧视性政策和做法进行审查，这种调查对于提高公众的种族平等观念具有重要意义。在提出报告和建议方面，目前各成员国的促进平等机构不仅通过出版物、培训和研讨会来提高公众认识，也向公共机构和私营机构提供立法建议或咨询意见，甚至直接制定实施公益性质的促进平等行动计划。 这些工作推动了成员国履行《种族平等指令》第１０条规定的传播与该指令相关的知识与信息的义务。

（三）成员国通过救济机制与执行机制实现了反种族歧视工作的常态化

目前，许多成员国已经基于《种族平等指令》第二章“救济与执行”的规定，初步构建起一套救济种族歧视受害人，解决种族歧视纠纷的行政机制或司法机制。这一机制包括争端解决方式、歧视举证责任、法律援助、赔偿与制裁等程序或措施。在救济和争端解决方面，几乎所有成员国都设立了司法和／或准司法的救助程序或纠纷解决程序。例如，英国的劳动法庭采用刑事诉讼和民事诉讼相结合的方式审理涉及种族歧视案件。法国的劳工督察可以调查雇主违反就业法的行为，包括种族歧视行为。瑞典的平等监察员有权调查歧视申诉案件，可以代表受害者处理纠纷或者将纠纷提交法院裁决。罗马尼亚的全国打击歧视委员会有权举行听证会调查事实，也有权实施行政制裁。在目前成员国建立的争端解决机制中，调解方式运用非常普遍。关于举证责任，《种族平等指令》第８条确立了申请人和被申请人分担举证责任的制度。由于当事人之间诉讼地位不平等，申诉人的受歧视举证往往面临更大困难。有鉴于此，许多法院要求加害者承担更多的证明责任。欧盟法院和欧洲人权法院称可以接受申诉人经过统计数据推定而来的证据。另外，如瑞典和英国等10多个国家规定有条件采信“情境测试” （Situation Testing) 得来的证据。关于法律援助，《种族平等指令》第 7 条第 2 款规定民间团体与社会组织应为受害人提供法律援助，这一规定在大多数成员国得到了较好实施。如欧盟法院（CJEU）在菲尔雅（Feryn）案中明确表示，成员国应允许社会组织在 未经受害者许可甚至在没有明确受害者的情况下提起诉讼。丹麦、芬兰、瑞典和英国对非政府组织或工会、协会提起歧视诉讼的法律资格不做限定。保加利亚、匈牙利、意大利和斯洛伐克共和国规定，非政府组织可以不经受害者同意就向法院提起诉讼。关于赔偿与制裁，《种族平等指令》第15条作出了“有效、相称和劝阻性制裁”的规定。在目前大多数成员国中，民事赔偿已经成为主要的制裁方式，赔偿标准从400欧元到18000欧元不等。例如在芬兰，种族歧视赔偿额大约在50—500欧元之间，在奥地利和立陶宛，赔偿额一般是800欧元。除了民事赔偿，还有一些独立性的救济措施。如发布停止歧视行为的禁令、对歧视进行犯罪调查、废除歧视性合同条款、接受强制性教育培训等。

（四）成员国初步建立起反种族歧视的社会协作与对话机制

《种族平等指令》第10、11、12条规定了成员国实现信息传播与分享，加强与社会伙伴对话促进平等的义务。 从近些年的实践来看，《种族平等指令》的上述要求已经在一些成员国中得到了积极贯彻落实。例如，奥地利、保加利亚、马耳他和葡萄牙等国家通过出版物、媒体和研讨会来向社会普及平等与反歧视各种知识和信息。罗马尼亚的全国打击歧视委员会开展了一系列旨在提高平等认识的宣传教育活动及商讨公共政策的圆桌会议，并为不同行业领域的群体提供教育培训与法律咨询。匈牙利的全国机会平等网络在全国各地设立有办事处，它组织各类研究和会议，制作和传播新闻材料，与民间组织保持密切联系。在反歧视社会对话方面，许多国家围绕促进平等、提高认识、支持建立工会和雇主网络，促进个案协商，完善反歧视政策和实践展开对话。例如，2010年2月克罗地亚申诉专员办公室邀请社会合作伙伴、各类社会公益组织、宗教团体就《反歧视法》的实施提供意见。2009年，爱尔兰的司法平等和法律改革部邀请其他政府部门、社会伙伴、平等法庭和平等权威机构就《种族平等指令》实施提供意见。在过去的几年里，随着欧洲罗姆人问题的凸显，与罗姆人展开对话也成为平等社会对话的一个领域。对此，挪威、葡萄牙的平等机构建立了对话交流平台让罗姆人与社会各界和政府部门开展有组织的沟通。

三、《种族平等指令》20年实施困境

经过20年的实施，《种族平等指令》已成为欧盟打击种族主义最有力的法律工具。这不仅是因为《种族平等指令》适用领域广，而且也是因为它具有垂直效力和水平效力，可以调整公法关系和私法关系。另外，它解决了“哥本哈根入盟标准”存在的双重标准问题，对新老成员国具有同等效力。但是，《种族平等指令》的最大缺陷是缺少监督机制，这导致成员国《种族平等指令》执行程度的差异。与此同时，一些研究者认为目前成员国实施《种族平等指令》的手段较为单一，过度依赖争端解决来创造种族平等。然而争端解决程序作为个体化的补救措施，并不适合解决群体成员所经历的更广泛的系统性歧视。也有批评者认为《种族平等指令》没有规定反宗教歧视以及煽动种族仇恨或暴力的内容，具有明显的局限性。此外，也有理论研究关注到一些中东欧国家拖延实施 《种族平等指令》的问题，特别是在2004年、2007年和2013年欧盟东扩后，一些新成员国表现出的抵制态度。还有学者对被称为欧洲平等梦想监护人的欧盟法院截至2018年只作出了3个有关种族民族歧视的判例感到困惑。欧盟基本权利局2012年的研究报告指出，公众和法律专业人士对指令的认知低，政府层面的种族歧视统计数据少，少数群体的受歧视感受与法院歧视案件审理数量之间差距大也是较为突出的问题。 与此同时，诉讼时效短、程序冗长、诉讼费用高、法律援助乏力、制裁强度不够，诉讼语言和诉讼资格障碍，指令举证责任国内法转化实施不畅，平等机构的人力财力不足与收集证据／数据困难等问题也制约着救济与执行机制的有效运行。种种迹象表明，《种族平等指令》的实施虽然取得了一些进展，但制约《种族平等指令》实施的一些深层次问题仍然没有得到解决。

（一）《种族平等指令》的直接歧视与间接歧视标准的转化实施困难

欧盟法院目前是解释和适用欧盟法律的最高司法机构。《种族平等指令》能在多大程度上得到有效实施，很大程度上取决于欧盟法院如何解释和适用它。2008年的菲尔雅案是欧盟法院迄今审理的三个与《种族平等指令》有关的重要案件之一。该案涉及雇主公开申明他不会雇用摩洛哥裔人，因为客户不接受他们。法院认为，雇主公开宣称不录用某种族裔或种族出身的人，显然阻止了这些群体获得就业机会。虽然没有既成事实与受害者，但仍然构成《种族平等指令》第２条规定的直接歧视。然而，仔细对照《种族平等指令》第2条第2款（a）的直接歧视定义可以看到，直接歧视应该是一种已经造成歧视事实与受害人的现实侵害行为。而菲尔雅案的被告只是公开表达了一种带有歧视性的录用标准，并没有产生侵害事实与具体的受害者，在这种情况下将之定性为直接歧视是值得商榷的。法院这种对直接歧视的扩大解释在案件审理期间引发了激烈的争论。质疑者认为，仅仅是发布一则歧视性声明就被认定为实施了直接歧视行为，而不管是否造成歧视侵害和实际的受害者，不符合《种族平等指令》关于受害人法律地位的规定。如果这种做法成立，不仅无法理解《种族平等指令》第7条第1款为什么将成员国确保有司法或行政程序来执行指令的义务设定在有实际受害者的情形下，也无法实施《种族平等指令》第7条第2款为受害者提供法律援助的规定。对此质疑，欧盟法院一方面承认自己作出的目的论解释可能与《种族平等指令》设定的直接歧视标准存在不符，但另一方面又拒绝降低司法标准将主观歧视性言论排除在外。从保护受害人角度来讲，法院的这种做法虽值得赞许，但带来了《种族平等指令》标准与转化实施标准之间的冲突。值得注意的是，在2008年的菲尔雅案之后，欧盟法院曾作出大量涉及年龄和残疾歧视的裁决，但涉及种族和宗教歧视的判决屈指可数。这种状况似乎说明欧盟法院试图在回避《种族平等指令》标准与现实标准之间的矛盾。

在成员国层面，如何通过国内法来实施《种族平等指令》标准同样也是一个难题。2011年11月16日，意大利国务委员会在宣布某些地区的罗姆人定居点进入紧急状态三年后发布了《游牧紧急法令》及其执行令（统称为“游牧紧急措施”）。欧洲罗姆人权利中心（ERRC）对《游牧紧急法令》提出了反歧视诉讼。意大利最高行政法院在裁决该案时，并没有释明《游牧紧急法令》当中所谓中立性规定、标准或做法是否构成《种族平等指令》第 2 条第 2 款（a）条规定的间接歧视，只依据整体与部分的关系就对措施的合法性作出了判断。“只要难民营中的绝大多数人有罗姆人血统，就可以判断这个定居点的罗姆人背景，这当然是一个常识。然而，本院认为，尽管这些常识可以揭示出有关机构的一些歧视性意图，但不允许得出整个行动是专门针对罗姆人社区的种族歧视行为这样的结论。当然，这并不排除单一措施或规定具有明确非法和歧视性属性的事实，但这不足以认定整个行为在这种情形下是非法的。”意大利法院作出这样的判决，一方面与案件的政治性有关，另一方面也与法院没有厘清国内法的违法标准与《种族平等指令》的间接歧视标准之间的关系有关。

（二）《种族平等指令》规定与成员国反歧视政策法律措施之间的协调不畅

《种族平等指令》第3（1）条规定涉及指令实施的范围及约束的主体问题，其实施的难点主要在于成员国是否已经制定法律将所有的公共机构纳入规制范围。另外，还有一个问题就是成员国过去已有的一些政策法律规定明显与《种族平等指令》规定存在冲突，成员国是否对这些规定进行了修改。目前这两个问题是否得到解决仍存疑问。

德国 2006 年通过的《平等待遇原则法》（AGG）被视为对《种族平等指令》转化实施的标志性法律之一。 该法第2条第1款第3、7项规定了各级、各类和各层次教育均禁止种族歧视。然而，第2条第3款规定“适用其他禁止歧视或平等待遇法律不受该法的影响。 这同样适用于公法中为保护特定群体服务的规定”。这意味着在德国公立教育受公法调整的背景下，可以推断《平等待遇原则法》的反种族歧视规定并没有否定原有的公法和私法规定的效力，只有在原有法律没有溯及的领域才适用《平等待遇原则法》的规定。 从这一点来看，该法规避了《种族平等指令》对一些公法主体的适用，在此情况下，公立学校的申诉人以及希望支持或代表申诉人维权的民间组织不能适用《种族平等指令》关于举证责任、民间组织支持以及有效的补救措施和制裁的规定。此外，也不清楚德国基本法第3条第3款中的不受歧视规定，是否涵盖了《种族平等指令》所指的间接歧视、歧视骚扰和歧视唆使，因为德国宪法法院迄今没有做出相关解释。

英国警察实施拦截和搜查的主要依据包括1984年《警察和刑事证据法》（第1条）、1971年《药物滥用法》（第23条）和1968年《枪支法案》（第47条）。按照这些法律的规定，英国警察拦截和搜查的目的是打击恐怖主义，避免潜在的暴力行为或预防和侦查犯罪。 但自2008年以来，英国法律和政策的变化特别是问责机制的变化减轻了警察执法责任，导致警察进行歧视性的拦截和搜查，少数族裔往往成为拦截和检查对象。例如，2011年《警察和刑事证据法实务守则（A）》修正案通过后，英国政府取消了拦截和检查须作记录的强制要求，对于被搜查人的姓名和地址，搜查发现的证据以及搜查是否造成人身伤害或财产损失等，警察可以有选择进行记录。由于缺少记录，导致无法判断《警察和刑事证据法实务守则（A）》所禁止的“重复拦截和搜查”是否属于2010年《英国平等法》所禁止的“歧视、骚扰或伤害”。而在另一方面，对于当事人遭遇警方“较不具侵扰性”的“拦截和搜查”带来的侵害，目前没有有效的保护或补救措施。“为了保护大多数人的权利，警察有时侵犯某些个人权利，例如隐私权或行动自由和结社自由权。但是，只有在侵权行为合理、相称且合法的情况下，才允许他们这样做。然而，证据表明，恰恰相反，一些警察部队滥用其权力，他们以歧视性、低效和浪费大众金钱的方式拦截和搜查个人。”

（三）缺乏种族分类统计数据与不报告歧视事件影响种族歧视的判断和决策

缺乏种族分类统计数据目前已经成为制约欧盟社会包容性政策实施的一个主要障碍。虽然《种族平等指令》没有明确要求成员国收集种族统计资料，但《消除一切形式种族歧视国际公约》要求欧盟成员国开展种族数据的收集工作。 目前，这一工作似乎只有英国、爱尔兰、荷兰和芬兰等少数国家在做，原来一些曾经进行过种族数据收集的成员国现在大多放弃了该工作。在其他一些国家，种族分类数据的收集实际上是非法的。例如法国、德国和葡萄牙等国的法律不允许收集种族分类数据，包括人口普查中的民族和种族数据。不收集种族分类数据，一个主要原因是一些成员国害怕种族分类统计数据被滥用。

目前，多数欧盟成员国主要是基于出生地、父母和祖父母的国籍标准进行种族分类，并没有细分出不同种族或民族获得商品和服务情况的分类数据。由于缺少从获得就业机会到获得和使用商品和服务等八个不同领域的种族分类统计数据，成员国反歧视政策的制定、执行和调整受到了很大影响，这直接影响到《种族平等指令》的转化实施。2010年，联合国消除种族歧视委员会在对法国实施《消除一切形式种族歧视国际公约》报告中就重申：“收集统计数据的目的是使缔约国能够查明和更好地了解其领土上的族裔群体及其遭受或可能遭受的歧视，找到对所查明的歧视形式的适当对策和解决办法，并衡量取得的进展。”另外，缺乏种族分类统计数据也直接导致许多成员国否认本国存在种族歧视现象。例如，2004年欧盟东扩以后新入盟的12个成员国以及一些南部成员国，在大多数情况下都不承认本国存在种族歧视现象，而现实中的这些国家大多存在罗姆人问题的困扰。欧洲监督种族歧视中心（EUMC）早在2003年的研究也表明，在那些移民数量少的成员国中，种族歧视更有可能被视为一种“新”现象。新入盟成员国淡化种族歧视的态度可以回溯解释欧盟东扩以后加入的12个成员国为什么在《种族平等指令》颁布之前没有非歧视政策和制度。既然成员国及其国内社会公众没有意识或认识到种族歧视是一个问题，那么自然就不会在《种族平等指令》规定的八个领域产生反歧视的需求。而在另一方面，受害者因为害怕提出受歧视诉愿被视为异类而被迫忍受歧视的现象也变得越来越普遍。

近些年来，一些成员国通过出版物、教育培训、主题活动等来传播与促进平等理念，拟通过提高公众对平等立法和申诉程序的认知来促成《种族平等指令》的实施。然而现实的情况是，由于维权成本高，许多受害人选择容忍或不承认他们遭受了歧视。2010年欧盟基本权利局多功能综合防护系统调查（EU-MIDIS）对２７个欧盟成员国的23500名移民和少数族裔成员进行了调查，询问他们《种族平等指令》带给他们的变化。调查发现在一年内遭受过歧视人中约82％没有向主管当局报告。至于不报告的原因，有30％的受访者回答是因为不知道该怎么做，约63％的受访者表示不知道有平等机构提供援助，还有约57％的人不知道法律禁止歧视种族的规定。对此，一些社会团体也认同对种族或族裔歧视的投诉比预期的要少。例如工会认为，许多受歧视的工人不投诉是因为不愿冒失去工作的危险，他们也不相信惩罚会带来改变。

（四）成员国的司法传统与《种族平等指令》实施机制之间相互掣肘

司法救济是成员国保证《种族平等指令》在社会层面实施的主要手段。在采用《种族平等指令》之前，大多数欧盟成员国的司法机制没有达到后来《种族平等指令》所要求的水平。与此同时，欧洲晴雨表（Eurobarometer）的调查表明，在过去15年里种族歧视已经成为欧洲影响范围最广的歧视类型。从这两个现象来推断，《种族平等指令》实施之后必然给法院带来大量的种族歧视案件。然而，迄今为止，欧盟法院只裁决了3个与《种族平等指令》有关的案件，数量远远落后于性别和年龄歧视案件。在成员国一级，许多国家的司法机制也没有达到《种族平等指令》规定的司法标准。细加分析，有三大突出问题制约成员国的司法实施机制：一是申诉人的法律地位受到限制；二是《种族平等指令》举证责任分担规定受到大陆法诉讼传统约束；三是歧视争端解决的效果存在有限性。

关于司法程序中申诉人的法律地位，《种族平等指令》第７条第２款要求成员国保障社会团体和非政府组织能够代表或支持申诉人维权，赋予其类似诉讼原告的法律地位。 但实践中成员国的做法差异很大，有些成员国只给予支持申诉人的政府机关及其相关实体法律地位，而对非政府组织代表受害者申诉设置了限制条件。 如德国和意大利，对非政府组织的诉讼法律地位作出了严格的要求。 2009 年，欧洲反种族主义和不容忍委员会（ECRI）在关于希腊的报告中就提醒希腊政府在制定反歧视法时应给予社会组织如协会、工会和其他社会组织更为广泛的法律地位，特别是在没有特定受害者的公益诉讼中。

对于《种族平等指令》的举证责任分担规定，目前成员国大多援用原有的传统做法，即大陆法民事诉讼举证规则。 然而，欧洲私法传统中民事诉讼的一些特点事实上对歧视申诉人获得或使用证据支持歧视推论构成了限制。例如，意大利的民事诉讼传统上并不支持当事人之间的证据开示制度，诉讼中信息不对称制约了申诉人胜诉。 2001 年法国制定了实施《种族平等指令》举证责任规定的法律，授权法官根据需要发布调查令。 然而，在大多数情况下，受害者需要律师或辩护人的协助才能请求法官发出调查令，要求被告提供与原告所控诉的非法歧视有关的证据。 一旦被告未能按照法院的要求出示证据，被告就不能抗辩原告的证据不足。 但法院不一定下令让被告提供所有相关证据，特别是在原告缺少诉讼代理人请求法官帮助的情况下。 此外，大陆法系国家的民事诉讼历来对通过“情景检验”方法得到的证据使用存在限制。例如，在法国，原告的所有证据都必须根据民事诉讼规则要求合法取得，私自对原告和被告之间的对话进行录像或录音可能是不被允许的。因为法国民事诉讼规则规定，不接受未经当事人同意拍摄的视频或音频证据。 因此，即使原告受到的待遇确实不如另一个种族的人，但要在具体的民事诉讼中证明这种不利待遇并非易事。而原告只有在证明了这一事实之后才能将举证责任转移给被告。由于《种族平等指令》的举证责任规定受到传统民事诉讼规则的制约，种族歧视诉讼中的信息不对称现象很难消除，对原告和受害者极为不利。

一些研究者认为现有的歧视争端解决程序属于个体化的补救措施，并不适合解决整个群体成员所遭遇的更广泛的不利境遇，或在整个社会环境中普遍存在的系统性歧视问题。除了争端解决的司法机制，还应辅之以促进平等的社会政策，以防止违法行为的再度产生。有一种看法认为，《种族平等指令》是通过强制执行争端解决的禁令来解决歧视问题，而在其他促进和预防性手段可能更合适创造平等的情况下，指令的这种方式存在局限性。具体来讲，一是给雇主带来了沉重负担，雇佣关系变得紧张。雇主不仅要监督员工避免发生歧视，也要在纠纷解决时承担举证责任，还要增加额外的管理任务以确保今后有适当的举证材料，最后还要防止证据规则被那些以虚假的诉讼来威胁雇主并获得赔偿的个人的利用，因为没有准备的雇主很难反驳歧视推定。二是可能破坏工会的角色以及传统的劳资协商模式。有观点认为，《种族平等指令》鼓励个人采取个别化的补救措施，通常是在工会体制之外运作，这本身就与集体谈判的方式相冲突。三是无法实现持久平等。与提高认识、鼓励沟通或调解协商等措施的出发点不同，司法机制试图通过惩罚歧视性行为来纠正偏见。但是这种方式的效果是有限的，因为对雇主来说，制裁是可以负担得起的，但制裁并不能改变隐藏在歧视背后的动机和态度。同时，制裁惩罚的是个别事件中的当事人，并不能纠正积习已久对某个群体的偏见，也没有营造出平等的制度性环境。

（五）成员国平等机构的工作成效有待提升

目前几乎所有的欧盟成员国都建立了促进平等的专门机构（EBS），但是这些机构在地位、权限、资源和人员方面存在明显差异。与此同时，这些机构的工作成效和社会公众对它们知晓和信任程度也有很大差异。近10多年来，一些国家的平等机构已经转型发展成为多领域综合性的人权机构，如英国、法国和荷兰等国家的平等机构。这种组织形态的变化，虽然扩展了原来平等机构的权限，但是由于政府给这些新设机构配置的资源却没有跟上，反而造成这些新机构在反歧视领域的工作效率下降了。如，荷兰平等待遇委员会（CGB）曾是荷兰公众信任度颇高的反歧视人权机构，其处理的案件 70％ 得到了执行。 但是 2012 年荷兰人权研究所（NIHR）成立后，该委员会的职能全部转入人权研究所，由于专业性和经验不如原平等待遇委员会，人权研究所的工作实效并不高。

当前，成员国的平等机构面临四大挑战：一是反歧视任务繁重。调查显示种族歧视已经被视为欧盟范围最严重的歧视形式，有越来越多的受害人求助于平等机构及相关的纠纷解决程序，这直接导致平等机构工作量的增加。二是平等机构的独立性不强。例如，2011 年，联合国消除种族歧视委员会对西班牙的平等与反种族歧视委员会缺乏自主性、独立性和有效性问题表示了关注。2012年，欧洲反对种族主义和不容忍委员会建议意大利政府采取一切必要措施保证意大利平等机构“打击种族歧视全国办公室” （UNAR）的独立性。委员会认为：“就机构而言，应当指出，打击种族歧视全国办公室仍然隶属于部长会议主席机会平等部。 对于许多参与反对种族歧视斗争的人来说，这种直接的体制联系令人关注，因为它与有效运作这样一个机构所必需的独立性相悖。”三是平等机构工作的透明度不够。提交到平等机构的案件数量逐年增加，增加了社会公众对平等机构工作的关注。在此情况下，平等机构的工作应该公开透明以接受社会的监督。然而，不公开案件、漏报数据，仍然是一个普遍问题。因此公众难以对平等机构工作的有效性作出准确评价。 四是求助不便。目前成员国根据《种族平等指令》建立的平等机构往往是一个全国性的统一机构，通常位于成员国的首都，这直接造成居住在边远地区的民众很难寻求帮助。目前成员国中只有少数平等机构建立了全国性服务网络。

四、结论

自20世纪50年代以来，欧盟就开始致力于遏制欧洲种族主义的泛滥。但是，2009年欧盟基本人权委员会公布的一项调查显示，欧洲多国存在严重种族歧视，其中，意大利、匈牙利、法国最为严重，德国、希腊等榜上有名。就整个欧洲来说，超过1／3的外来移民表示受到歧视。这一调查结果说明欧盟反种族歧视和反排外法律实施效果并不理想。欧盟致力于反种族主义的统一法律行动始于1997年的《阿姆斯特丹条约》。该条约第13条第1款规定：“在不影响本条约其他条款的情况下和在本条约授予共同体的权限范围内，理事会可根据委员会的提案并同欧洲议会磋商后，以全体一致同意采取适当的旨在同基于性别、种族、宗教信仰、残疾、年龄或性生活取向的歧视作斗争的行动。”但是，第13条本身没有规定反种族歧视的具体措施及实施步骤。此后，配合实施自20世纪70年代开始，欧洲理事会根据第13条第1款的规定，欧盟先后制定了一系列遏制种族主义泛滥的政策法律。特别是2000年发布《种族平等指令》的意义重大，它构建起欧盟反种族歧视的法律标准与行动框架，推动了欧盟反种族歧视行动的新发展。然而，从该法20年的实施成效来看，虽然取得了一些进展，但由于欧洲种族歧视形成的政治社会原因复杂，《种族平等指令》转化实施模式与成员国法律制度之间的掣肘，该法实施并没有达到当初的立法目的。民意调查经常显示的是少数族裔的种族歧视感受与法院审理的种族歧视案件数量之间存在的明显差异，而专业机构发现的则是公众和专业人士法律意识低，法律转化实施机制运行困难，缺少种族分类与种族歧视统计数据，救济与纠纷解决机制有效性与便利性不足，促进平等工作机构的独立性与协调能力不高等深层次问题。

《种族平等指令》20年实施面临的挑战，一方面揭示了当前欧美发达国家种族歧视治理所遭遇的困境，另一方面则说明了欧洲的反种族歧视措施出现了方向性错误。过分倚重法律手段而忽视进行消除种族歧视现象的政治社会改革，必然导致法律的实施基础薄弱或操作困难。从历史来看，目前大多数欧洲国家的种族歧视现象，主要由移民问题所导致，而从现实来看，却是少数族裔在医疗、教育、住房及就业等领域被边缘化，社会偏见以及媒体污名化报道的反映。因此，治理种族歧视，除了法律规制，更为重要的是进行社会政治改革。如制定实施国家行动计划，促进多样化、平等、公正、社会正义、社会正义和广泛参与；通过推行反歧视积极行动和战略政策，为所有人有效参与社会改革创造条件；在非歧视基础上在所有生活领域实现公民的文化、经济、政治和社会权利；建立或加强与非政府组织的对话，以让它们更直接地参与平等政策和计划的制订、执行和评价；等等。应该说，近几十年来，欧洲各国在社会政治领域围绕改变少数族裔的社会生存和政治参与状况方面做了一些工作，一些少数族裔的生存发展状况已有所改善。但是，由于问题积存时间长，涉及面广，特别是一些不公平的制度性安排已经造成许多社会主体行为模式的改变，这种情况下，仅凭一个《种族平等指令》实难消除社会中根深蒂固的种族歧视现象。例如，鉴于非洲裔少数群体在医疗、就业、教育、拦截搜查行为及刑事司法制度等方面遭受的制度性歧视，联合国消除种族歧视委员会曾建议各国政府与非洲裔少数群体进行积极磋商，基于联合国大会通过第68／237号决议宣布的 《非洲人后裔国际十年（2015 － 2024）》制订和实施国家行动计划，但是欧洲国家表示不打算采取任何措施。另外，对于罗姆人、游民群体和难民在医疗、教育、住房及就业等方面继续遭受的歧视问题，欧盟成员国也没有制订一个综合性的具体行动计划。

可以预见的是，《种族平等指令》将来只有与消除产生种族歧视现象的社会政治改革配套才能改变被动局面。对欧盟及其成员国来讲，一是需要采取措施消除造成种族歧视的社会经济原因。不仅要出台鼓励和扩大就业、住房和教育等领域的反歧视积极措施，同时也要注意防止这些措施之间出现相互掣肘的情况，以便使这些措施在整个反歧视政策领域和各个成员国中都有系统地应用，而不是限制在一个特设目标或项目上。二是需要加强对种族歧视现象的监测，注意收集种族歧视的分类数据，制定科学的防止歧视和促进平等的政策。正如欧洲种族主义和仇外心理监测中心和欧盟基本权利局反复强调的那样，如果不收集种族分类的数据，就很难制订防止歧视和促进平等的政策。因为没有精确的统计，会使成员国很难确定问题存在的领域，也很难评估哪些政策措施取得了成功。从这个意义上讲，在成员国一级系统地收集数据以及建立共同的欧盟范围的评估指标，将极大推动《种族平等指令》第10条所确立的传播指令相关知识和信息义务的实现。三是需要积极塑造平等包容的社会氛围，改变对少数族裔存在的社会偏见。有效的宣传教育和协商对话既可以调动各种社会资源和社会力量参与实施反歧视行动措施，也可以遏制种族歧视思想的传播蔓延，这有助于消除产生各种歧视现象的思想根源。

然而，欧盟目前处于一体化进程停滞不前，欧元区经济改革推动缓慢，难民问题矛盾突出，社会不平等加剧，治理效率低下，外部环境进一步恶化等多重危机中，有效防止种族歧视只会变得更加紧迫与困难。因此，在推行平等措施构建欧洲和谐方面，《种族平等指令》虽有巨大潜力，但未来之路布满荆棘和挑战。