作者简介

韩轶，中国刑法学研究会理事，中央民族大学法学院院长、教授，中国法学会民族法学研究会副会长兼秘书长。

【导读】面对新型冠状病毒肺炎疫情突如其来的考验，制定防疫方案、采取防疫措施、组织防疫力量、分配防疫资源，都应运用法治思维、采取法治方式，因此，全国性的疫情防控同样是一场“法治的大考”。我国现有疫情紧急时期法律规则体系，紧急状态界定冲突，紧急公权边界模糊，紧急时期私权保障不足，整个体系明显滞后，建立系统化的紧急时期法律体系，平衡紧急时期公权扩张和私权保障，是完善我国紧急时期法律规则体系的基础思路。

从1月23日浙江省率先启动重大突发公共卫生事件一级响应，至1月29日西藏自治区启动重大突发公共卫生事件一级响应，全国性总动员的疫情防控战役已然打响近三周。这是对我国现代化治理体系和治理能力一场突如其来的考验，防止疫情蔓延化解公共卫生风险，已然成为当前社会治理的核心关注。而在全面依法治国的背景下，如何制定防疫方案、采取防疫措施、组织防疫力量、分配防疫资源，实际上都应当运用法治思维、采取法治方式，因此，全国性的疫情防控同样是一场“法治的大考”，我们是否能将法治贯彻到每一个社会治理环节、每一个时刻，在疫情防控的考验中将得到鲜明的体现。

一、我国紧急时期法律规则体系概览

曾几何时，我们谈及法律在社会治理中的作用时，用的是“法制”一词， 强调的是法律制度的建立和执行，近年来我们普遍用“法治”一词，强调法律在社会运行的基础性作用。从“法制”到“法治”用语的演变，说明了我们对法律有了更深刻的理解，但并不意味着我们在制度建构层面的法律体系就已然完备，“法制”依然是“法治”的重要现实基础。

法学领域存在“紧急时无法律”（Necessitas non habet legem)这一古老的法谚，其源于欧洲中世纪教会法，意为在出现特定紧急情况的状态下，可以打破一般常态下的法律规则，适用特殊时期的法律规则。这就要求一个国家应当至少有两套相对完备的法律体系，一套适用于常规时期的社会治理，一套适用于紧急时期的社会治理。紧急时期的法律体系中，大量常规时期的法律体系依然可以继续适用，但同时也必须体现出紧急时期社会治理的特殊法治需求。

关于重大突发公共卫生事件紧急时期治理的法律依据，在国家层面的主要包括以下四类：其一，法律：1996年施行的《戒严法》、2007年施行的《突发事件应对法》、2013年修订的《传染病防治法》，2015年修订的《动物防疫法》；其二，行政法规：1991年施行的《中华人民共和国传染病防治法实施办法》、1998年施行的《国内交通卫生检疫条例》，2011年修订的《突发公共卫生事件应急条例》；其三，国务院规范性文件： 2006年的颁布的《国家突发公共事件总体应急预案》和《国家突发公共卫生事件应急预案》；其四，司法解释：2003年实施的《最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《疫情刑事案件解释》），2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《新冠肺炎疫情刑事案件解释》）。

二、我国紧急时期法律规则适用中的主要问题

除了上述国家层面的防疫法律依据外，还辅以地方各级的地方性法规和地方性预案，共同构成了我国的、公共卫生防疫领域紧急时期的法律体系，应当说我国当前这套应急法律体系本身和实际运行中依然存在不少问题

第一，对重大突发卫生事件引发的紧急状态界定不明。紧急时期法律适用的前提是国家社会管理进入紧急状态，但突发卫生事件采用的标准是“几级响应”，同我国宪法等基本法律规定的“紧急状态”是何种对应关系较为模糊，缺乏有效的法律衔接。目前官方媒体报道中又提出湖北已进入“战时”状态的表述，“一级响应”、“紧急状态”、“战时状态”等多种状态的随意使用，让人无所适从，也让具体的防疫举措在寻找各种法律依据中相互冲突。

第二，紧急时期的公权力行使缺乏明确的法律授权性规定。进入特定的紧急状态后，世界各国的普遍做法是会赋予公权力主体不同于常规时期的紧急权力。紧急权力往往会突破常规时期的权力边界，权力行使的强度会明显提升（例如，对特定公众的强制隔离），权力行使的领域会明显扩张（例如，进入私人场所检查程序简化），因此，对这类紧急公权力不应当随意行使，应当由法律明确授权，规定紧急公权力的行使期间，行使内容、行使程度。然而，当前的法律体系中并未予以细致的规定，一方面出现了公权力不作为的懒政、怠政现象，一方面也出现了公权力滥用的现象。例如，疫情防疫早期各地方政府随意阻断交通要道的行为，甚至出现大量乡政府自行封锁国道的现象。值得注意的是，由于法律适用的混乱，即便是对部分法律明确规定的内容，在具体防疫过程中也被模糊化，例如，根据《防疫法》的规定：“省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严，由国务院决定，国务院总理发布戒严令。”然而，目前各地市县却未经向上级政府申请，随意宣布戒严。

第三，紧急时期的私权行使缺乏明确的法律保障性规定。公权力的扩张往往伴随着私权的限缩，紧急状态下私权行使比常规期间受到更多限制，满足紧急状态下的公共利益需求，具有着必要性与合理性。然而，即便是紧急时期，私权也不能无限制地退让公权，基本领域的私权应当得到法律的充分保障。紧急时期的私权法律保障和上文的紧急公权边界法律限定，实际上是一体两面，现有法律体系中缺乏对紧急时期私权保障的系统化规定，也导致了当前防疫工作中，出现了部分不合理侵犯私权的行为，歧视特定地域居民，泄露确诊病例、疑似病例、观察病例个人身份信息等行为屡见不鲜。对公民的强制措施存在被滥用的情形，大量轻微违反防疫规定的行为被处以行政拘留、刑事拘留的必要性存疑。甚至出现了一家三口在家中打麻将被举报后，防疫人员冲进家中掀翻麻将桌，对居民采取强制措施的行为，严重侵犯公民人身权。也出现了征用学生宿舍后，随意处置宿舍内财物等侵犯公民财产权现象。更值得注意的是，许多地方政府的防疫方案存在“一刀切”的僵化行为。例如，不戴口罩一概属于违反防疫规定，小区空旷处跑步未戴口罩亦属于违规，要予以处罚，尽管防疫专家已经多次强调室外空旷无人处无需戴口罩。然而，此类行为实际上并非是防疫所必需，不仅使公民的合法权利受到无谓的损害，更会对防疫起到反作用，例如，部分地区规定湖北省籍居民一概不能居住宾馆，导致该部分居民或是隐瞒自身疫区停留、居住经历，或是在社会中四处流浪，带来更大的防疫风险。

第四，现有紧急时期法律体系存在僵化和滞后。从上文对我国重大公共卫生事件紧急时期的法律依据整理中可见，我国大量相关法律依据是十几年前、甚至是二十几年前颁布的，并且宏观性指导有余，细致性操作性规范不足。特别是考虑到近年来我国社会的高速发展，在交通网络辐射广度、地域人群流动变化、病毒感染周期性等领域都出现了巨大变化，而我国当前自身的数据化治理模式、医疗资源分布、多元的社会动员主体等也都呈现出全新的特征，这都是重大公共卫生事件防疫时必须考虑的因素。然而，相关法规显然没有做到对应性的升级。可以参照比较的是，美国联邦应急管理局主导的相应防灾法规，在一个世纪时间里至少被调整过100次，几乎年年调整；《俄罗斯联邦公民卫生流行病防疫法》从1999年颁布到2019年的20年间，共修改41次，平均一年修法2次。

三、我国紧急时期法律体系完善的基础性思路

运用法治思维和法治方式化解风险，是国家治理体系和治理能力现代化的基础性标志，此次疫情暴露出我们紧急时期下的法治风险防控依然有较大的进步空间，而首当其冲的就是完善紧急时期的法律体系。

其一，重视建立系统化的紧急时期法律体系。我国至今未有《紧急状态法》、《生物安全法》等公共卫生领域紧急时期的基础性立法，这是由于相比较常规时期的普遍性问题，紧急时期法律体系适用较少容易被忽视。以公共卫生领域为例，上次引发全国进入防疫紧急状态还要追溯到2003年非典时期。然而，“治不忘乱,安不忘危”，2003年非典后，我国法学理论界确实也兴起了一轮思考，也曾诞生了不少“热点”论文，然而，从落实效果来看显然较为薄弱，甚至立法机关也往往忽视紧急时期立法的重要性。立法机关在《关于〈中华人民共和国突发事件应对法（草案）〉的说明》中，说明了为什么将“紧急状态法”立法改为“突发事件应对法”立法，是因为“紧急状态是应对最高程度社会危险和威胁所采取的特别手段，实践中很少适用”。我们必须改变这种忽视紧急时期法律体系建构的短视现象，紧急时期的法律体系确实并不常用，但其缺失、低效将给整个国家带来巨大破坏，我们已然付出过两次沉重的代价，不应当再有第三次。

其二，平衡紧急时期的公权扩张和私权保障。法律围绕着公权和私权而构建，而紧急时期法律体系的核心，就是构建一套不同于常规时期的公权和私权体系。紧急时期立法必要基于新的公权和私权平衡，来满足紧急时期的社会治理法治需要。一方面，公权和私权必须处于一种动态的平衡当中，整个社会才能有序运行和持续发展，在紧急状态时期同样如此，因此，当紧急公权需要扩张加大对私权行使的干预时，也必须要划定其边界，避免紧急时期过度侵犯私权，保障基础性的私权；另一方面，公权本质是权责一体，紧急时期公权亦是如此，无论对怠于行使还是滥用紧急公权的公权主体，都必须要建立紧急时期的特殊法律责任体系，以及对受到侵害私权主体的救济法律机制。当然，紧急时期公权和私权的平衡并不是一成不变的，而是要根据公权和私权适用的紧急事件类型、要素、机理、成本以及对国家、社会、个体利益的影响，进行精准化的建构。

其三，有效衔接紧急时期和常规时期法律体系。紧急时期法律体系和常规时期法律体系不是平行相互独立的法律体系，二者有着大量的内容存在重叠和交叉。例如，刑法规定的犯罪行为在紧急时期同样属于犯罪，只不过紧急时期的犯罪在犯罪成立和刑事责任认定上具有新特征。许多部门法中，实际就同时包含常规时期和紧急时期的内容，例如公共卫生领域的《传染病防治法》、《野生动物保护法》等。因此，在进行常规时期法律体系建构时，应当充分考虑到紧急状态时的适用问题，在这方面我国过去显然缺乏足够的重视。以刑法为例，刑法中规定了更为罕见的“战时状态”的特殊罪名体系，但是却没有规定“紧急状态”的特殊罪名体系，而对可以同时适用于常规时期和紧急时期常见罪名的司法解释中，也普遍未曾考虑到紧急时期的罪名认定和适用问题。第一部相关的司法解释《疫情刑事案件解释》是在2003年非典疫情爆发后紧急出台的，第二部相关的司法解释《新冠肺炎疫情刑事案件解释》则是在今年新型冠状病毒肺炎疫情爆发后，再次紧急出台，这暴露了司法解释平时关注不足的问题，而这种以“救火队长”身份出台的司法解释，显然无法充分考虑到体系化问题。

全国疫情防控战役已近三周，我们都在为疫区人民的坚持和牺牲、“逆行者”医疗救护人员的奉献和无畏所深深感动，但在感动之余，对疫情防控中所暴露出的种种法治薄弱环节，我们也不能回避法律理性的思考，这不仅是为本次疫情防控战役的全面胜利提供法律支持，更是为后续类似公共卫生事件的防控建立真正的制度保障。