熊文聪：文字变造的商标可注册性研究
作者|熊文聪 中央民族大学法学院副教授
来源|《北方法学》2021年第5期
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引言
引言
法律旨在各种利益、价值冲突中寻求一种精巧的平衡，商标法也不例外。现行《商标法》第1条就体现了这一基本理念，即既要维护不同生产者、经营者的商业信誉和私有权利，又要保障消费者乃至整个社会的公共利益和经济发展。而针对每一个具体争议，无不是将这一宗旨通过阐释、演绎后规则化，使其具有相当的可操作性并降低适用与说理的成本。从《商标法》第8条的表述不难得知，商标外在表现为一种文字符号，但并非所有的文字符号都具有可商标性。哪些文字符号可以作为商标使用并加以注册，恐怕是制定商标法时首先遇到且必须回答的疑问。当然，立法者给出了较明确的回答，《商标法》第8—12条多以“反向列举”的方式努力划定文字符号可商标性的边界。但社会变化永远走在法律前面，类型化的规则无法穷尽所有不可商标性之情形，好在其中保留了一些较为弹性的条款，以不变应万变，如《商标法》第10条第1款第8项规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标。然而，这又会引出另一个难题，即对所谓“不良影响”的认定往往是仁者见仁、智者见智，很难形成共识，但法律又追求稳定性和标准化，以防法律被道德绑架以及自由裁量权被滥用。本文便聚焦商标注册申请中一种极为普遍但时常引发纠纷的情形——文字变造的商标注册问题，并借此探讨“不良影响”条款的功能定位与适用边界。
一、既有规范与实践做法
所谓“文字变造的商标注册”，是指申请商标注册的符号标志中包含或主要体现为文字或词语，且这些文字或词语要么其偏旁部首经过了一定的变形改造，要么无法在字典或词典中找到这种表达方式。首先需要强调的是，本文刻意不采用2016年修订的《商标审查及审理标准》及其他文献使用的“不规范文字”字眼来界定这一情形，因为一旦界定为“不规范”，就预设了一种立场或已经作出了价值判断，只要该文字不符合公认的书写标准或表达习惯就是“不规范”，而“不规范”必然有“不良影响”，本文的研究便会失去意义或沦为仅仅探讨如何将其类型化列入法条这一技术问题而已。另一点需要交待的是，在《商标审查及审理标准》修订之前，实际上并没有明确的法律法规调整“文字变造的商标注册”问题。虽然《国家通用语言文字法》《关于商标用字规范化若干问题的通知》《关于在清理带有不良文化倾向的商品名、商标名、店铺名过程中加强社会用字管理工作的紧急通知》《关于规范企业名称和商标、广告用字的通知》等规范文件部分涉及文字变造的可商标性问题，但其要么属于特定行政机关内部的规定而效力层级较低，难以对其他行政机关及法院起到约束作用，要么只涉及汉字不涉及词语或判断标准模糊不全面，要么因其机械僵化没能处理好利益平衡的关系，故在实践中并没有得到充分的贯彻和严格的执行。
但法律的“捉襟见肘”“后知后觉”并不意味着现实生活中没有这样的问题。实际上，文字既是图像又有声音与含义，是最容易表达、传播和记忆的符号。与此同时，由于文字是日常生活中最通用的信息交流工具，一般化的表现形式难以吸引公众的注意，市场经营者又普遍追求自身品牌的新颖别致、寓意美好且希望最有效地让消费者产生购买欲并铭记于心，故往往将经过一定程度变造的文字词语申请注册商标。此时，就会给商标审查员和法官制造难题，好在他们找到了法律适用的依据，即现行《商标法》第10条第1款第8项规定的“有其他不良影响的”标志不得作为商标使用并注册。但有趣的是，立法者于1982年首次规定该条款的初衷主要是为了处理一些申请标志本身具有色情、反动等不良影响的情况。但随着实践中各种新情况的出现，该“不良影响”条款逐渐扩张解释为不可商标性的兜底条款，且屡试不爽。加上前述几个政策性文件的相继出台和推波助澜，使得这类案件的裁判不温不火地向前发展，直至2016年修订的《商标审查及审理标准》明确将“商标含有不规范汉字或系对成语的不规范使用”情形纳入“不良影响”条款的适用范围，并给出了“容易误导公众特别是未成年人认知”的判断标准，同时列举了三个实例。然而，法院对这类案件的态度似乎还不是很明确，最高人民法院并没有就此给出司法解释或指导性意见。在2016年的“淘仓案”中，原告申请注册商标标志如下:
商标评审委员会（以下简称“商评委”）以诉争商标中的“仓”字已构成书写不正确，会对社会公共利益和公共秩序产生不良影响为由，驳回了原告的注册申请。原告不服，认为诉争商标中使用的“仓”字是由方正粗谭黑简体字结合了实际粮仓的外观稍微变形而来，是字体的一种书写形式，不会混淆人们对汉字的认知，不会造成不良影响。一审法院认为：“诉争商标为文字‘淘仓’，其中所使用的‘仓’字是经艺术加工后变形和设计而来，不是汉字‘仓’的规范书写形式，基于一般公众对汉字‘仓’的认知，容易造成对汉字‘仓’的混淆，产生不良影响。”二审法院进一步指出：“虽然商标的基本功能在于对商品或服务来源进行识别，但是若商标本身构成要素含有中文文字时，其作为我国汉字文化载体的传播功能也是应当考虑，故此若商标构成要素中含有‘别字’时，容易对我国文化教育产生负面影响，亦构成了上述法律所规定的情形。”
由此似乎可以得出法院采纳了与商标局及商评委基本一致的裁判标准，即只要文字的书写及表达形式经过了变造且容易使公众产生混淆或错误的认知，即构成不良影响，而不考虑变造后的标志本身是否具有不良含义。而在2014年的“糖糖正正案”中，法院的态度迥然不同。该案原告将“糖糖正正”申请注册在第43类咖啡馆、饭店、餐馆等服务上，商标局及商评委均以“申请商标是对成语‘堂堂正正’的不规范使用，容易产生误认，造成不良的社会影响”为由驳回其申请。原告不服诉至法院，一审法院认为：“汉语成语‘堂堂正正’具有形容品格正直、伟大的固定含义，系褒义词，我国相关公众对该成语的含义具有明确的认知。本案申请商标对上述成语的部分组成汉字进行了变化，但该变化并未产生明显区别于该成语固定含义的其他理解，也未对该成语进行贬损、歪曲的使用。申请商标的上述改变不会使相关公众产生对成语‘堂堂正正’含义的其他理解，从而造成对该成语固定含义的误认，从而造成不良的社会影响。”该判决的逻辑是，虽然词语经过变造不符合书写表达规范，但只要该符号本身没有不良含义，也没有对原词进行歪曲贬损，即不构成不良影响。可见，其“商标可注册性”门槛要显著低于“淘仓案”。不仅如此，法院似乎并没有动力去消除这些裁判标准之间的不一致性和不确定性，相反还时常以所谓的“商标授权实行个案审查原则”为由来回避这一问题。由此不难看出，商标法实践部门针对该问题存在较大分歧，并没有形成共识，而唯有首先对规制这一行为的正当性进行深入的思考与分析，才能给出较为合理明确的评判标准。
（一）语言具有流变性，公众能够识别或包容不同语境下的遣词造字
中华文化博大精深，语言文字的流变性和生命力极强，每年涌现大量“新词”“热词”就是最好的证明。有学者专门从美学上的幽默性、词汇上的丰富性、语用学上的时尚性、符号学上的象征性等四个方面探讨了网络语言的创新价值和文化属性。词语如此，文字亦同。语言学的通说认为，汉字形体结构不仅经历了从陶符、甲骨文、金文、六国文字、大小篆、隶变到楷书等一系列代代相承的“正变”，也经历了无数次不可忽略的“讹变”，即因各种错误书写、随意乱造等形成的非正常演变。有研究者甚至强调，“作为人际交流沟通的工具，语言随着经济发展、社会变迁而变化，是一种社会的自然现象，是不以人的意志为转移的，其变化靠的是‘自然选择’，好的会留下来，不好的会淘汰、消失。对此，不妨听其自然。”《国家通用语言文字法》自其施行以来，在推行普通话和规范汉字方面取得了显著的成绩，但同时也引发了一些思考。如有学者指出，“显然，语言文字规范作为一种内在规范，更多地应当源于‘自发生成’，而不能通过‘理性建构’来外加，更不能通过国家立法的方式来强加。而且，有生命力的语言文字规范必然是鲜活的、变动不居的，不宜通过国家立法的方式使之变成一成不变的僵化教条。”但好在这部法律体现了很多柔性原则，尽可能地尊重语言文字本身的性质及发展规律，如对“普通话”和“规范汉字”未作定义；明确列举了可以使用繁体字、异体字及方言的例外情形；对于违反该法规定的行为，其处罚力度较轻，限于批评教育、警告、限期改正等。
经营者将经过一定程度变造后的文字申请注册商标，实际上是想让其发挥广告的功能，以新颖独特的表达来吸引消费者注意，并达到说服其购买的效果。实践中广泛存在“谐音双关（谐音仿拟）成语”类商标，如“爱屋吉屋”“随芯所欲”等，而依照前述《商标审查及审理标准》及相关司法判决，这种文字的替换是对成语的不规范使用，容易误导公众特别是未成年人认知，故不应予以注册。但根据语用学和认知语言学的通论，文字符号的生成和理解都是认知主体主动的信息加工过程，含义不能在世界中，也不能在文字符号系统内部去寻找，含义是一种认知心理现象，要理解一个文字符号的含义，必须依靠相关认知领域中的其他认知结构即语境。这也就是说，任何语词都没有绝对固定不变的唯一含义，含义依赖读者的认知与理解，而读者又是基于其所处的语境来解读语词的含义。在不同的语境下，读者完全能够识别和理解某个特定文字符号的用意，进而不会产生混淆或误认。以“小蹄大做”为例，如果有经营者将其作为商标使用在肉类食品上，消费者在选购商品时（特定语境），只会将其作为指示特定商品来源的标志来看待，不仅不会与成语“小题大做”产生混淆或误认，反而会因其显著的差别和巧妙的构思而加深对两者的区分。
（二）商标法是私法，公权力不应过度干预市场经营者的自由选择
商标权是一种私有财产权，商标法是私法，这是学界乃至国际条约所确认的基本共识。私法的基本理念是意思自治、平等协商，排斥公权力的不当介入和干预。所谓意思自治，就是相信每一个具有完全行为能力的民事主体都是能够实现自身利益最大化的行动决策者和风险承担者，故个人得依个人意思处理个人事务，不受非法干涉。作为理性人的经营者，其意志与行为通过市场这只“无形之手”进行有效调节、优胜劣汰，而政府的管理则因获取信息不准、执法成本高、容易导致寻租等难以克服的缺陷而应当保持克制。商标作为一种商业符号，是经营者用来表征其商业信誉，借此帮助消费者识别与记忆的工具，故应该重视它的财产属性和经济价值而非文化内涵或教育功能。恰如研究者所言，商标的注册审查本质上是借助国家机关的公信力甄别、确认私权并加以公示，是为了保障公平合理、有效充分地维护民事主体的利益，而不能导致市场主体的经营自由和创新活力遭受抑制。
人是理性的动物，也是感性的动物。诚如前文所述，经过精心选择、巧妙设计的商业标志其实扮演了广告的角色，而广告是经营者与消费者之间的媒介，其一方面诉诸消费者的内心情感和审美旨趣，一方面也借此促进消费者对产品的记忆和购买欲。因此，经营者发挥聪明才智，顺应瞬息变化的市场环境，在通过广告等营销策略推动其商品销售的同时又客观满足了消费者的审美需求，理应得到尊重、保护和鼓励。无论是我国《广告法》第4条、《反不正当竞争法》第9条，还是《商标法》第10条第1款第7项由原来“夸大宣传并带有欺骗性”修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”，都体现了行政机关不得过分干预的理念，即只要广告不存在欺骗、误导消费者的信息，不存在严重破坏公序良俗的情形，就应当允许经营者自主选择商标的表现形式和内容。
我国《宪法》第35条明确规定公民享有言论自由，而将变造后的文字申请注册商标，其虽然属于一种商业言论（广告），仍可寻求宪法上的保障。然而，有关商业言论的宪法保护问题，无论是司法裁决还是学术研究，在我国的关注度都不够。有学者梳理了商业言论是否受美国宪法第一修正案保护的几乎所有重要判例及其争议焦点，并归纳出“从绝对排除保护到突破性的完全保护再到中庸的适当保护”这一演进历史和变化趋势。传统观念认为，所谓“商业言论”指的是经营者为了获取交易机会和市场利润而发布的信息，其最主要的表现形式就是商业广告。正因为发布动机、表达内容与一般的政治言论明显有别，因此政府基于公共利益考量对其进行管制具有正当性。但随着社会的发展进步，美国联邦最高法院审时度势地转变了态度，通过一系列判例指出，信息交流在商业领域内与在其他领域内同等重要；商业信息的自由流通是不可或缺的，第一修正案被认为主要是在民主政体中指导公众进行决策的工具，而信息的自由流通也正服务于这一目标；禁令并不能直接促进州所宣称的鼓励戒酒的利益实现，而且禁止价格广告不是服务于州这一利益的必要手段，给商业言论提供比非商业言论更少的保护是缺乏理性基础的。恰如研究者的分析，这种态度的巨大转变是因为美国联邦最高法院的大法官们认识到，“商业言论更为重要的意义在于它为广大的消费公众提供了他们所关心的信息，正是依靠这些信息，他们才能做出理性的经济决策，而在一个自由的市场经济体系下，这才是公共利益之源泉。……没有自由，就不可能有市场主体的意思自治和真正的市场竞争，市场经济就不可能保持其竞争与效率的强大生命力。商业言论的自由流动是与市场经济的自由本质相契合的，它是实现自由选择和分散化决策的不可或缺的条件。”
值得一提的是，笔者并没有检索到在美国发生过关于将经过变造的文字注册为商标构成“不良影响”的案件，这恐怕是因为其对言论自由的保护和对经营自主的尊重，导致这类商标会被首先推定为属于臆造商标，具有固有显著性而获得注册，要不然就不会有Pepsi、Sony、Google等众多世界驰名商标了。当然，这并不意味着美国没有商标注册审查的合宪性问题，实际上这类纠纷由来已久且积累了大量先例，近年来广受关注的莫过于In re Tam案。在该案中，一个全部由亚裔美国人组成的摇滚乐队的主唱Simon Shiao Tam将其乐队名称The Slants向美国专利商标局申请商标注册，但遭到驳回，因为slants一词乃俚语，即歧视亚洲人“塌鼻斜眼”。后美国联邦商标评审委员会再次确认其违反了《兰哈姆法》（即美国现行联邦商标法）第2条（a）款禁止商标注册的相关规定，并指出由于申请人仍然可以将The Slants作为乐队名称使用，故驳回决定并不影响其言论自由。Tam不服诉至法院，联邦巡回上诉法院全席审理了此案，并在判决中推翻先例性地指出：“《兰哈姆法》第2条（a）款涉及联邦宪法第一修正案旨在保护的言论自由，因此需要接受司法的严格审查。该条款不仅区别对待不同言论，并且单独把诋毁性言论作为政府的管制对象，从而试图将其从思想观点的市场中删除掉。”判决不仅拒绝了被告的抗辩理由，即政府有权管制商标这类“商业言论”，故应当以较低的标准审查管制的合宪性，而且强调指出：“商标有难以分割的两面性，它既是商品来源的指代者，又是社会交往的媒介，当政府拒绝对特定的文字词语予以注册时，即作出了不认可该文字词语背后含义的价值判断。这样的不认可会造成市场的‘寒蝉效应’，使得公众对相关言论产生负面看法。商标申请人为了免遭被驳回之命运，便会主动规避使用这类标志，这也就间接地限制了言论自由。不仅如此，由于‘可能构成贬低或误导’之条款过于模糊，政府行使权力的弹性过大，让市场难以适从，因此需要接受严格的司法审查。”最终，法院认定《兰哈姆法》第2条（a）款中的相关规定违宪，故撤销联邦商标评审委员会对In re Tam案的裁决并要求其重新作出决定。此判决甫一公布，立即引发了美国商标法和宪法学界的热烈讨论，哈佛法律评论协会专门撰文评价此案：“法院自认为能够区分商标法中的‘言论表达型’规则和‘商业利益型’规则，并将它们适用于不同的审查标准，但这种史无前例的创新做法显得过于大胆，会导致商标法的绝大多数核心条款都面临严格的司法审查，从而逾越了立法与司法的边界。”但出人意料的是，美国联邦最高法院在终审判决中肯定了一审的意见，并再次强调指出：“第一修正案的基本原则就是政府不能基于不赞同私人或商业言论所要表达的思想观点来压制、歧视或惩罚这些言论。政府在处理商标注册登记时，应当保持价值中立，无论商标是否属于商业言论，歧视这些言论都要受到严格的司法审查。”此后一发不可收，美国联邦最高法院又在2019年的“FUCT案”中，再次强调了观点歧视是自由社会的毒药，专利商标局援引有争议的《兰哈姆法》相关规定对商业言论进行非中立的道德评价，违反了联邦宪法第一修正案。
上述关于特定文字符号可以作为商标使用并注册的理由和观点，充分体现了商标法中诸多复杂的价值判断与利益平衡，且是一处现有研究浅尝辄止的深水区。接下来，笔者将通过探讨“不良影响”的判断标准，从而试着对这一疑难问题给出自己的思考与回答。
首先需要澄清包含“不良影响”条款在内的整个《商标法》第10条第1款的性质和定位。诚如研究者所言：“该款规定的标志不仅不能注册为商标，也不能作为商标使用，即使使用也不能产生商标的效力。……从民法理论上说，这种规定只能是公序良俗原则的具体化，因为公序良俗原则体现的是私人与国家之间利益的协调，是公法对于私法的一种渗透，违反公序良俗原则的行为一定是无效的。”然而，公序良俗与私人自治之间是否存在不可调和的紧张关系？公序良俗旨在维护的公共利益是否任何时候都具有高于个体自由的价值位阶？造成公共利益之损害及其程度是否需要客观的事实支撑与充分的逻辑论证？这本身就是个非常复杂的问题。实际上，不仅仅是《商标法》中的“不良影响”条款，以公序良俗限制私权在整个民法实践体系中都存在不容忽视的误用、滥用趋势。有论者甚至批评道：“公序良俗原则内含的‘公共秩序’和‘善良风俗’几乎是无所不容，任何一个法律条文都可以被宽泛地解释到这个‘黑洞’，再加上对原则、规则认识不清这些原因，裁判者顺手拿来、不加论证，使公序良俗成为司法适用中逃逸的天然良港。”针对这一乱象，已有不少文献提出了修正与完善意见。如有学者主张：“至少在民法范畴内，以自由为价值内核的私法自治应当享有民法基本原则的地位，而公序良俗则应当成为私法自治的底色与背景，其应当保有底线性、消极性与防御性之节制品格，成为克服私法自治异化，以恢复私法自治和彰显宪法基本价值为主要任务的民法次级原则与解释原则。”也有学者认为应首先明晰公序良俗的适用条件，即其是穷尽所有法律规则后的兜底条款，然后从实践中总结价值衡量的成功经验，使得判断是否违背公序良俗类型化、标准化。
实际上，商标法实践部门也恰恰是在努力明确和限定“不良影响”条款的适用范围。2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《商标授权确权意见》）第3条明确规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标授权确权规定》）第5条第1款再次重申：“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的‘其他不良影响’。”《商标审查及审理标准》明确列举了十一种“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”情形。但令人遗憾的是，虽然这一类型化的做法有助于为裁判者提供指引，却仍旧会因为缺乏更为明确的认定原则和判断标准而导致“同案不同判”之结果。
笔者认为，为了避免“不良影响”条款沦为僭越法律的“道德审判”工具，理应将其适用范围进一步限缩于“特定商业语境”这一构成要件之中，从而更有效地维护符号表达自由、经营自主权和市场创新活力。实际上，从法条的字面含义便可以得出，立法者并没有赋予商标审查员和法官对某一商业标志进行宪法意义上的道德评判之权力。《商标法》第10条明确其规范的对象为不得作为商标使用的标志。标志只有用于指代特定商品或服务的来源才称之为“商标”，这也就意味着执法者需要在具体的商业语境中去考量和评判使用某标志的正当性。《商标授权确权意见》第3条只考虑标志本身或其构成要素是否有违公序良俗，不考虑标志指代的商品或服务之类别及使用的商业语境，如果仅就《商标法》第10条第1款第8项而言，还算说得通，但却忽略了《商标法》第10条首句的统领作用和其他条款的上下呼应。细心解读不难发现，《商标法》第10条第1款第1—5项所列举的国旗、国徽、国际组织名称、红十字、红新月等符号标志因其本身具有很强的神圣性及不容亵渎性，如果按照前述司法解释的见解，反而能够作为商标使用；而第6—8项所列举的符号标志刚好与前五项相反，是在公众看来已然违背了公序良俗的标志。为了调和前五项与后三项表述逻辑上的不自洽，只能将后三项解读为不是考察标志本身的固有含义，而是考察该标志与特定商品或服务类别相结合，使用在具体的“商业语境”中是否缺乏正当性，而不能反其道而行之。否则的话，前五项就难以自圆其说。在2017年“鬼吹灯案”中，法院认为：“某些标识在某一或某些商品类别申请注册，具有不良影响，但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响，同一标识在申请商标注册时，是否具有不良影响，有时与商品类别有关。”法院从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面予以了综合分析与评价，最终得出“鬼吹灯”作为涉案小说名称使用并不带有封建迷信色彩的结论。对此笔者表示赞同。任何符号标志的含义都取决于所处语境，取决于特定读者的理解和认知，一个初始意思可能具有不良影响的标志，被用于描述作品的内容或商品的特点时，完全可能不具有不良影响（如“鬼吹灯”）。反之，当初始不具有或用于指代某类商品或服务来源不具有不良影响的标志，用于指代另一类商品或服务来源可能又会具有不良影响（如“叫个鸭子”）。《商标法》第10条的字面含义和逻辑体系表明，立法者仅仅赋予审查员和法官在个案具体的商业语境中去考量和评判涉案标志作为商标使用的正当性、合法性。实际上，《商标授权确权规定》第5条第2款将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标属于《商标法》第10条第1款第8项规定的“其他不良影响”情形，就已经突破了之前仅考虑“标志本身或其构成要素”的认定原则，而回归到需要结合“特定的商业语境”来考量的正确思路上来。接着，笔者将把经变造后的文字申请注册商标分为两种情形，进一步印证该观点并给出明确的评判标准。
众所周知，中国的汉字形体结构已有近五千年的演化史，其显然不是一成不变的，而是经历了无数次创新、抵制、接纳、再创新这样一个循序渐进的过程。然而，续造与稳定是辩证统一的，我们不能轻视规范汉字书写的意义与价值，其在维系华夏文明基因，传播中国思想文化等方面有着不可替代的作用，恰如学者所言，“汉字教育又是一切教育的基石”。新中国成立后，中央人民政府高度重视汉字（简体字）的推广与普及，早在1956年便公布《汉字简化方案》，后又于1964年公布《简化字总表》以修补前者的缺漏，紧接着公布《印刷通用汉字字形表》，1988年公布《现代汉语通用字表》，对汉字正字字样、字形、字量等均作了更加系统全面的总结，逐步建立了简体字的书写规范。但近四十年来，中国社会以令人惊叹的幅度快速转型，语言的变化也相当显著，但规范却未能与时俱进，上述字表存在的问题与不足也暴露出来。有研究者呼吁，“在新形势面前，重新来审视既往的工作，制定一个新的规范字表，已经是刻不容缓的事了。”2013年，国务院公布了《通用规范汉字表》。相比前述所有字表，该字表的最大特点就是赋予了汉字书写规范更加灵活开放的原则，这一原则体现在字表前端的十项说明之中。例如，说明记载了该历经10年研制的字表，使用和参考了现代汉语平衡语料库、现代新闻媒体动态流通语料库、《现代汉语字典》《新华字典》等众多工具书；新收录了已在社会语言生活中广泛使用的“闫、頫”等226个类推简化字；不再将繁体字、异体字视为“不规范字”予以废止，而是“为方便使用”，制作了《规范字与繁体字、异体字对照表》作为附表；在以往相关规范文件对异体字调整的基础上，又将“皙、喆、淼、昇、邨”等45个异体字调整为规范字。说明最后强调指出，本表可根据语言生活的发展变化和实际需要适时进行必要补充和调整。中国文字学会会长黄德宽教授称赞这一态度科学开明：“这体现了对汉字体系历史发展和现实状态的尊重，使汉字规范工作回到更加客观和理性的层面。”
笔者认为，判断将变造后的汉字申请注册商标是否构成“不良影响”，完全可以也应当依照《通用规范汉字表》这部最新最权威的规范性文件及其背后所体现的开放包容之理念。在此基础上，我们必须充分尊重市场经营者设计新字体作为其品牌及广告的自主空间和满足广大消费者及公众对文字形态上的审美需求。试想，如果所有商业用字都与电脑生成的宋体字形一模一样，那社会生活将是多么单调乏味!但另一方面，我们又需要防止汉字的整体形态、偏旁部首被任意篡改，因为这可能让正处于识字阶段的未成年人产生误读。虽然从理论上说，商标只处于商业环境之中，因其商品或服务类别的特殊性，很多商标实际上一般公众尤其是未成年人是接触不到的，但由于媒介的传播效应（特别是互联网时代），我们难以很自信地说哪些商标是青少年接触不到的，进而在不同类商标间划出一条清晰的界线，对界线两边的商标用字适用不同的审查标准。同理，虽然学习汉字的主要途径是课堂和书本，教师有义务也有能力去告诉学生如何正确书写，但社会是开放流动的，我们也几乎无法保证青少年不会把结构错误的商业用字识记为规范汉字。虽然事后仍然有纠正的机会和条件，但这毕竟增加了教育的投入与成本，而该成本是完全可以通过预先的防范得以减免的。
职是之故，我们应当也只能在这两种价值取向之间汉字则应予注册，否则便构成“不良影响”。“可否被识别”是一个较为客观的判断标准，它指引审查员和法官从相关公众的视角出发，来认定申请标志是否达到了《通用规范汉字表》所体现的最低要求。与此同时，其依然保留了审查员和法官基于个案情势的自由裁量空间。举例来说：
图2中的“蜜”字缺少中部的一“ノ”和下部的一“ヽ”，属于书写错误范畴，商标局及法院认为其构成“不良影响”。图3的“豪厨”商标显然经过艺术加工产生了变形，其“豪”字的一“ヽ”和一“ノ”都用“小圆球”替换了，但仍然属于可识别的情况，故不构成使用不规范。但“厨”字却因拟人化而变得面目全非、无法识别，故该标志整体上构成“不良影响”，应不予注册。需要补充说明的是，有些经营者心思巧夺，将一些看上去既像汉字又像图形的标志（如图3中的“厨”字）申请注册为商标，并主张其申请的只是图形商标，故不受“汉字使用不规范构成不良影响”规则之约束。但审查员完全可以认定该标志虽然包含图形元素，但整体上仍属于汉字的框架结构。相比而言，下面的“华汉”与“女神之泪”商标虽然也经过艺术加工，但并没有破坏汉字的整体结构，完全可以识别，故不构成不良影响。可见，相比机械严苛的“书写不规范”说，“可否被识别”是一个更加宽容且合理的标准。
实际上，在新的《商标审查及审理标准》出台之后，商评委在某些个案中也有意无意地采用了“可否被识别”标准。如在2016年的“劲趣案”中，商评委就认为该标志未违反《商标法》第10条第1款第8项的规定。
同样地，法院在审理一些商标授权确权纠纷时，也存在默认可以对汉字做一些艺术化处理的情形，只要该汉字能够被识别即可。如在2018年“见福便利店”案中，法院不仅没有考虑经过艺术化处理的“福”字是否会因非规范书写造成“不良影响”，反而认为这种处理强化了其与引证商标“福見”的区别，从而不易造成混淆。
值得注意的是，与汉字使用规范受到审查不一样，虽然申请注册商标中有可能包含英文单词，且该单词也是经过设计、变造乃至杜撰出来的，如增加、删减或替换其中若干个字母；颠倒字母顺序或两个词首尾嫁接，如美国华盛顿特区有一家新闻博物馆叫Newseum，就是news与museum的创意叠拼，还通过了商标注册，但通常并不会将其视为拼写错误，从而构成不良影响不予注册。笔者认为，这主要是因为汉字与英文在本质上存在区别。构成汉字字形的要素是笔画、部件、笔画数、部件数、笔画组合关系及部件的位置关系等，这些笔画、部件及其组合关系都是相对有限、固定的，而英文单词却是由26个字母较为任意组合而成，由此导致英文单词量要远远多于汉字，如《牛津英语词典》收录了30万以上的主词汇，而《通用规范汉字表》三级字表总共收字才8105个。汉语是通过字与字之间的组合来实现其丰富性的，这意味着如果汉字书写不正确，时常因难以觉察而产生识记偏误，如“式”字很容易多加一“ノ”，“戎”字又很容易少写一“ノ”。但英文单词减少、增加或替换一个字母，却很可能变成另一个单词，如bank少一个k是另一个词（ban）多一个l也是另一个词（blank）；将k替换为d，又是另一个词（band），故人们不会把英文单词的变造想当然地认为是拼写错误。加之前述价值理念上的差异，所以不能机械地将两者加以类比或沿袭。
另一个需要探讨的问题是，商标注册标志中能否包含繁体字、异体字。前述1987年《关于商标用字规范化若干问题的通知》（现已失效）规定，只有出口商品使用繁体字已久并进入了国际市场，港澳同胞、台湾同胞、海外侨胞及外国人申请注册商标的和老字号等几种有限的情况可以使用繁体字。笔者认为，这样的规定是不合适的。其一，给予港澳台同胞、海外侨胞及外国人等超国民待遇，有违公平原则。其二，如果说出口商品和老字号可以将繁体字作为商标使用并注册是因为其经过长期使用已经获得显著性，故不适用《商标法》第10条，那就误读了《商标法》第10条与第11条的逻辑关系。依照体系解释和学界共识，《商标法》第10条是禁用条款，即如果属于其中情形之一的，则该商标不仅不能注册，还禁止在商业中使用，即便使用了也难以受保护；而《商标法》第11条只是禁注条款，即缺乏显著性的标志不得注册为商标，但依然可以在市场中使用，且在经使用产生了显著性之后，仍旧可以获得注册。可见，第10条应比第11条得到优先适用，即一个标志但凡属于第10条规定之情形，即便经过使用具有了显著性，仍然不得注册为商标。其三，诚如前文所述，《通用规范汉字表》并没有一概否定繁体字、异体字。相反还特意“为方便使用”，制作了《规范字与繁体字、异体字对照表》作为附表，并在以往相关文件的基础上，又将45个异体字调整为规范字。同样地，《国家通用语言文字法》第17条还专门规定，在“题词和招牌的手书字”“经国务院有关部门批准的特殊情况”等六种情形下可以保留和使用繁体字、异体字。其四，在商标中使用繁体字、异体字，不仅不会给青少年识记汉字增加障碍，还有助于汉语的国际交流和中华文明的传承。
此外，书法是否构成对汉字的不规范使用，从而禁止其注册为商标，也需要特别加以考量。不言而喻，书法作为一种特有的传统文化表现形式，充分彰显了中国人的审美情趣和精神气质，在其上千年的历史演化中既有传承的一面，又有创新的一面。恰如论者所言：“传承是指无论楷书、行书抑或是天马行空的草书，其写法都源自百年甚至千年的临摹和约定俗成的表达，这种规范既来自于如《草章诀》《书谱》等教义，也来自于历史发展中古文内容的自发规范里。创新并非肆意涂写，而是源自在传承的基础上的个性表达，这种表达亦是在一定范围内进行艺术加工。”事实上，书法在我国著作权法中是作为美术作品而非文字作品受到保护的，故更应倾向于将其视为图形商标，即其主要是向消费者传达商业字体的艺术美感，不应当从其是否符合现代汉字书写规范的角度加以评价。在2015年“陶醉案”中，自然人路高就舍得酒业已经核准注册的“陶醉”商标（见图8）提出撤销申请，主张其是对汉字的不规范使用，构成“不良影响”。
对此，商评委援引《国家通用语言文字法》第17条认为：“争议商标这一手写书法文字虽与标准印刷体有所差异，但普通消费者以一般注意力不会产生误认，不属于《商标法》第十条第一款（八）项规定的非规范汉字之情形。”笔者对此表示赞同。虽然书法与现代艺术设计字体（如图2、图3）从逻辑上讲都属于对规范汉字的变造，但毕竟书法对汉字的变造是有章法、有规律可循的，而缺少基本笔画的艺术设计字体则不是非此不可，以完整的、可以识别的笔画结构加以表现的成本并不高。实际上，《商标实质审查规程》也对这些情况作了区别对待，规定“以隶书、草书、篆书或繁体汉字为商标的，应按照对应的简体汉字立分卡，进行检索。商标文字艺术化或图形化，但能明显识别为汉字的，立汉字及拼音分卡，进行检索”。
五、“谐音成语”类商标的评判标准
需要首先说明的是，与汉字不同，我国并没有就中文词语（包括词汇和用语）的使用规范出台具体的法律文件。《国家通用语言文字法》也仅涉及推行“普通话和规范汉字”，而对中文词语未作明确要求。实际上，“规范词语”本身就是个伪概念，这主要是因为相比于汉字，中文词语无比丰富多样、千变万化。据不完全统计，一些常用词检测词频的语料库都收录有几千万甚至上亿字语料，故由国家语委组织研制的《现代汉语常用词表（草案）》每5年至10年就会修订一次。当然，这并不意味着中文词语之表达没有最基本的规范原则，只是这一规范原则需要以适应社会发展为前提。恰如汉语词汇学家葛本仪教授所言，对词汇进行规范可有两种方式：一种是硬性式规范，人名、地名、机关名称等一般都属于这种情况，一旦确定和公布，人们就不能随意更改；另一种是顺应式规范，大多数的词语都属此类，确定这种词语的规范模式必须顺应社会的约定俗成和人们对词语的应用习惯，人为地硬性规定是行不通的。
实际上，商标法实践部门也是如此操作，对于申请注册商标中包含自造词或社会流行的网络热词等情况，秉持了较为宽松的态度，一般不仅不会判定构成“不良影响”，当然，如果该词语具有明显的不道德含义则另当别论，如“裸跑弟案”“臭榴芒案”，反而会将其解释为属于臆造商标，具有固有显著性。例如，在“报达家政案”中，二审法院认为：“‘报达’是无固定含义的臆造词，具有较强的固有显著性。”法院显然不认为“报达”二字是对“报答”一词的错误书写。又比如在“白富美案”中，二审法院指出：“中国大陆社会自采行市场经济以来，尤其是加入世界贸易组织以来，社会生活和社会风气发生了较大的转变，展现中国人美好的一面、通过正当的行为获取财富都已经为整个社会普遍认可和追求，‘白富美’作为描述相貌姣好且具有大量财富的女性的词汇，其本身是中性的、并无任何贬损含义。”但是，一个突兀的反例就是审查员和法官对待成语类变造词的态度。据笔者检索，除了少数个案成功获得商标注册外，其他大部分四字成语类变造词均被商标局或法院认定为构成“不良影响”，且其原因并不是该词语本身具有不良含义，而仅仅由于执法者认为这是对成语本体的错误书写或有意更改，从而对公众特别是中小学生识记成语造成混淆或误认。这一针对四字成语的“特别关照”，不仅体现在“食来运转”“百衣百顺”“新花怒放”等诸多实际案件的裁判之中，更被直接写入2016年版的《商标审查及审理标准》。
笔者认为，这种区别对待的做法是值得商榷的。首先，恰如前文所述，经营者之所以热衷于申请经过变造的成语商标，是因为它既借用了该成语原本的美好寓意，又将其中某个字以谐音双关的方式加以替换，从而达到暗示其商品或服务某些特点的效果，且因这么做并非直接表示商品质量、功能等特点而避免了因违反《商标法》第11条第1款第2项“缺乏显著性”而被驳回。如此一举多得的设计方案充分体现了经营者的聪明智慧和创新能力，大大降低了商品的宣传推广成本。虽然存在博人眼球的用意，但只要不是过分夸大宣传、虚假欺骗或垄断通用符号从而构成不正当竞争，只要不对公序良俗造成严重的破坏，就应当得到支持和鼓励。
其次，谐音双关这种奇特有趣、朗朗上口的语言现象在中国有着悠久的历史传统和深远的文化价值，从《红楼梦》等古典名著到每年央视春晚的相声小品，无不充满着各种谐音双关式的修辞表达，并为广大民众喜闻乐见、寓教于乐。在给定的商业语境下，解读者不仅不会在谐音词与成语本体之间产生混淆和误认，反而因其“刻意制造出来的不同”而不断回味、比照两者的区别。有学者运用认知语言学上的“图形—背景”理论指出：“在成语谐音广告中，这样的两部分是明显存在的，谐音被当作图形部分，而整个成语就是背景。谐音在成语中的替换使它与人们心中原本承认的固有模式发生了冲突，造成的不和谐状态使谐音成为知觉上突显的图形，很容易从背景中识别出来。”有研究者还论证了谐音广告词对青少年的正面影响，“即所表新义的理据性与其原形相比较，这样也许会更有利于青少年来辨识原始词语本身，从而更深刻地记住它，因不同的两个汉字所表语义迥然有别”。在前述案例中，商标局和法院否定成语类变造词的商标可注册性的主要理由就是其误导了公众特别是尚处在“识字学词”阶段的青少年，不利于我国语言历史文化的传承及国家文化建设的发展，但却并没有拿出产生这一后果和损害的客观事实和理论依据，而只是想当然地将裁判者自己的主观道德标准作为法律强加给公众和社会，因此无论是裁决结果还是推导说理，都是无法让人信服的。
再次，在前述涉及商业广告是否享有言论自由保护的判例中，美国法院逐步形成一项考量原则和检验标准，即政府管制商业言论必须出于维护公共利益之目的，该利益应当是“实质性的”，且这一管制必须尽可能有限，并能直接促进其所声称的利益。结合本文而言，执法者不仅没能证明将变造成语申请注册商标会给公众特别是未成年人识记词汇产生怎样的损害，更无法证明这种管制是必要的、最小限度的。当然，话说回来，驳回没有达到可识别程度的变造汉字之商标注册申请是值得肯定的，其与“谐音双关”成语商标的实质区别就在于，经营者完全可以较规范地书写其商标中的汉字或对其进行适当的艺术加工，而没有必要非得使用“错别字”，因此对其进行管制体现了最小限度原则。相反，谐音双关是一种常见且正当的修辞手法，经营者往往需要花费不少财力物力、时间成本和智力投入才能想到一个与其商品或服务匹配绝佳的创意，且这类商标也不会让公众及青少年产生误读或混淆，故对其进行规制不仅不能保证最小限度，甚至连必要性都值得怀疑。
最后，审查标准不一致问题值得反思。据笔者检索，实践中并非所有的“谐音双关”成语商标均未通过审查。例如，有经营者申请注册“智力更生”商标，指定使用在教育、书籍出版、表演等服务类别上。商标局经审查认为，此商标是对成语“自力更生”的更改，但与成语“自力更生”差别较大，不会影响人们对成语“自力更生”的认知，也不易产生不良社会影响，因此核准了该商标的注册。同样地，有经营者申请在计算机存储器、计算机等商品上注册“妙笔可言”商标，被商标局以该商标属于对成语“妙不可言”的滥用，易产生不良影响为由驳回，后商评委却又予以了初步审定。不仅如此，商标局及商评委似乎仅仅对“谐音双关”四字成语的注册申请“情有独钟”，而大量三字或多字成语（如“美人榆”“小屋见大屋”）却都通过了注册。法院对此的态度也不统一，除前述“糖糖正正”等少数案件被认定不构成不良影响外，其他案件却又都维持了商评委的驳回决定，并以“商标授权实行个案审查原则，其他类似商标获准注册的情况，并非本案申请商标获准注册的当然依据”为由来回应当事人对审查标准不一致的质疑。笔者认为，这种答复恐怕难具说服力。“商标个案审查”原则的确有其正当性基础，但其仅适用于需要根据个案的情境化因素，由审查员或法官综合考量的场合，如显著性强弱、混淆可能性等。但申请标志是否存在书写不规范进而构成不良影响，只需就其字面表达进行评判，因此并非“个案审查原则”的适用范围。最高人民法院一直在通过案例指导制度、强化裁判说理等重要举措倡导法律适用的一致性，还专门把“发挥司法主导作用，建立明确统一的知识产权裁判标准规则体系”作为未来五年《中国知识产权司法保护纲要》中的主要目标之一。因此，统一“文字词语变造”类商标注册的审查标准就应当尽早提上议事日程。
结语
前述针对“汉字变造”类商标和“谐音成语”类商标是否构成“不良影响”的判断标准看似不同，实际上是一致的，即都必须充分了解和尊重客观事实变化、语言发展规律与社会交流习惯，以相关公众居于“特定商业语境”为认定原则，最大程度平衡和维护各方利益。一直以来，在知识产权法体系中，相比于著作权法和专利法，商标法的理论性和专业性并没有得到应有的重视和深入地挖掘，人们往往把商标看成一枚小小的标志而已，而对其承载的符号原理和文化信息缺乏认知并时常忽略，面对法律实践，似乎只需要做形式化的逻辑推演和想当然的道德评判即可。然而，法教义学在处理细密纷繁的疑难问题时往往显得力不从心。诚如学者所言，这就需要借助社会科学的进路，即“系统分析制度的利弊，不是按照自己的偏好或一时流行的话语来选择支持或赞同某种法治措施或目标甚至口号，尽可能展示社会的复杂关联，尽可能以多学科进路有效切入法学研究，自然展开社会科学研究的可能和潜力”。商标法与语言学、符号学、心理学、营销学乃至经济学密切相关，无疑是社科法学的广阔用武之地，本文的研究就是一个很好的例证。实际上，法院已经采取了一些举措（如创设技术调查官制度）来全面、客观、准确地把握案件中复杂艰深的事实问题，只是仅仅集中于与自然科学相关的专利技术类案件，而尚未充分认识到人文科学、社会科学对分析评判知识产权疑难案件的重要作用和意义。随着学术研究及交流互动的深入，相信在不久的将来，这一状况会得以改观。
