学术研究
吴尚赟:注意规范保护目的理论下的交通肇事罪归责路径
发布时间:2021-09-26来源: 访问量:

注意规范保护目的理论下的交通肇事罪归责路径

作者|吴尚赟 法学博士,中央民族大学法学院讲师

来源|《法学家》2021年第5期

目录

一、问题的提出

二、司法检视下归责路径的质疑

三、传统风险实现审查规则的困境

四、注意规范保护目的理论下的归责路径建构


一、问题的提出

交通肇事罪作为过失犯罪中发案率和专业性极高的子项,可以说是各类归责理论交锋乃至碰撞的前线。以交通事故损害结果为介入起点进行回溯性检验,同时在诸多交通运输管理法规中提炼出具体个案的注意义务边界,审查二者之间的义务违反关联,是判断交通肇事罪不法的基本思路。而我国学界以往对于交通肇事罪的研究,主要集中在如何确定注意义务或肇事逃逸特殊行为定性等方面,对于该罪经司法解释细化后隐含的归责标准松动问题,却鲜有提及。同时该罪认定格局失衡、行政责任过分强势的顽疾,依旧是传统过失理论未能圆满化解的棘手问题。以上弊端两相结合,在司法实务中呈现诸多不妥之处:

[案例1]刘某(无登记号牌)、张某某、才某某(无驾驶证、无登记号牌)驾驶机动车同向依次行驶过程中,中段驾驶摩托车的张某某为躲避对向货车减速,被后方才某某驾驶的小型客车追尾,继而撞上前方刘某驾驶的货车,造成自身重伤。肇事时,刘某正向左转弯行驶,并不知道后续两车相继追尾而行驶离开现场。交警部门认定,刘某违反《道路交通安全法》(以下简称《道交法》)第8条机动车登记制度、第22条文明驾驶的规定,应负事故主要责任。后该责任划分被法院承继,认定刘某的行为成立交通肇事罪,判处其有期徒刑七个月,缓刑一年。

[案例2]张某(驾驶证过期二十天)驾驶小轿车的过程中,与前方同向被害人欧某驾驶的摩托车剐蹭,致使欧某重伤。交管大队认定张某违反《道交法》第19条机动车驾驶资格等规定,负此次事故的全部责任。审理过程中辩护人提出被告人张某驾驶证虽超过换证期二十天,但仍属于具有驾驶资格的状态。法院采纳事故交管部门的责任划分意见,认为其行为已构成交通肇事罪,对辩护意见不予采信,判处张某有期徒刑三年,缓刑三年。

[案例3]王磊在驾驶重型半挂牵引车(机件不合格、超载)过程中,适逢王雷驾驶小型汽车(醉驾、超速、未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离)从后方同向行驶,小型汽车的左前部与牵引车后部接触后,又与道路南侧路树碰撞,造成王雷及乘客共三人当场死亡。交管部门认定,双方各自承担事故的同等责任。法院采纳上述事故责任划分意见,认定王磊构成交通肇事罪,判处其有期徒刑一年六个月,缓刑二年。

[案例4]赵某某驾驶小客车,因超速行驶(高于77km/h,限速60km/h),轧在散放于路面上的一个雨水井盖后失控,冲过隔离带进入辅路后与正常驾驶汽车的杨某和骑自行车的刘某等四人相撞,造成其中三人当场死亡,一人受伤。交警认定赵某某负此事故的全部责任。法院认为,虽然赵某某碾压井盖是否必然导致事故发生,缺乏证据证明,但其违章超速,且在五名受害人均无违章行为的前提下,认定其负事故全部责任并无不当,最后经两级法院审理认定赵某某的行为成立交通肇事罪,判处其有期徒刑三年,缓刑三年。

以上四则案例涵盖了司法实务中常见的违规行为类型(无登记号牌、无驾驶资格、酒驾、机动车机件不合格、超载、超速),以及被司法解释细化后指向不同量刑区间的致损程度(重伤、死亡一人或三人以上)。虽然具体违规形态各异,但司法裁判思路高度一致——全盘承接行政责任划分结论,以交通肇事罪论处。行政机关通过各种技术性要素补充入罪标准,使对应的刑法规范要素得以具体化。此一直观的硬性界限方便了司法认定,在实际操作中具有很高的“能见度”。然而,在行政责任的高转化率下,行政违规行为能否具备等量的刑事不法属性,以及规范所预设的适用环境,能否应对可能存在的一切不法情况,依旧是实务中悬而未决的问题。“存在即满足”的初步考察阶段,势必缺乏对于规范的更深层分析(如案例1、2),规范隐含的防范路径是否覆盖被害人违规(如案例3)、第三方因素介入(如案例4)等多种情况,显然都值得更进一步讨论。此外,在死亡三人以上的交通肇事案件(如案例3、4)中,被司法解释切割细化的“同等责任”标准,似亦无法与现有归责理论自洽。以交通肇事罪为代表的业务过失犯罪,应如何在空白罪状的刑事责任判断中,摆脱对行政文件的高度依附,具备与之对抗的独立运作逻辑?以结果回避可能性为代表的传统风险审查规则为何力所不逮?如若切换归责路径,注意规范保护目的理论能否弥合前置性规范和损害结果之间责任归属的认定断裂现象?以上是本文的问题意识和研究目的,在此将顺次对其展开讨论。

二、司法检视下归责路径的质疑

(一)事故责任认定格局失衡——行政责任强势,刑事判断虚置

交通肇事罪作为业务过失的典型罪名,较之于过失致人重伤、死亡等传统过失犯罪,在注意义务提炼方面一定程度上可以避免经验主义的窠臼。然而因处理程序的特殊性,空白罪状指涉规范的规制作用,注意义务的认定往往经由事故认定书被简化为证据效力审查问题,在此过程中法官本应进行的依据刑事法规对前置性规范连动或“刑法化”的过程,在既有实体责任划分结论前退化为封闭的程序性审查,刑事判断目的和价值的独立性被极大削弱。具体而言,只要被告人存在交通违法行为,就不加甄别地全部认定为刑事不法行为。

首先,这种归责逻辑,在面向行政管理类规范时会得出极为不妥的结论。例如在[案例1]中,机动车登记资质类规范是典型的行政管理类规范。准予登记制度对机动车安全性能的认可,只能证明注册时车辆的状态,而不能对之后的机件状态进行延伸证明。因此,刑事个案中的机动车安全性能审查,应当是由法院主导的针对不法行为发生时段的独立判断,通过出具司法鉴定的形式,确定事故发生时车辆是否有安全隐患。如果车辆性能存在瑕疵,那么应属于“明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车而驾驶”这一经司法解释补充后明确的违法行为要件。本案中,法院以刘某未经登记无牌上路的行政违规行为,作为其负事故主要责任的根据,直接跳过实质审查,继而填充进刑法的构成要件判断,显然不具备合理性。

其次,在具有风险管控属性的规范中,违规行为能否满足构成要件符合性的要求,需要进一步思考。我国对于机动车驾驶实施行政许可准入制度,经司法解释“无驾驶资格驾驶机动车辆”反向描述,以及《道路交通安全法实施条例》第28条细化后,违反该制度的行为在语义层面已然包含驾驶证超过有效期、准驾车型与实际车型不符等行为。在[案例2]中,张某已通过官方考核获取驾驶资格,仅仅因驾驶证过期二十天便否定其驾驶能力并纳入归责事由,完全是对于行政责任的机械照搬,与重伤结果之间的归责关联甚至难以符合一般人的常识判断。

对于交通事故认定书结论的全盘采纳加剧了这一现象。事故认定书所依据的各类行政规范具有复合性,基本原则是效率优先、重在预防,同时吸取了侵权法中填补损害的公平原则,处理结果一般会倾向于加重或者推定加重机动车一方的责任,以方便落实随后的民事赔偿问题。此类处理思想往往与刑法罪疑唯轻等基本原则相抵触。在审判过程中,交通事故认定一般以“鉴定分析结论”的证据形式参与刑事归责判断,责任的实质审查往往被简化为证据效力的审查问题。实务中对于事故认定书提出异议的数量呈增多趋势,以济南市长清区人民法院为例,2012年交通事故案件中,对司法鉴定结论提出异议的达50%左右,理由主要集中在鉴定程序、鉴定结论所采取的标准与依据等方面。但是能够得到法院认可并重新划分事故责任的案例凤毛麟角。法院一般以“交通警察部门出具的《交通责任事故认定书》系依照法定程序及相关法律规定作出”、当事人“在法定期限内亦未申请复议”等程序性理由驳回。在行政责任的强力渗透下,裁判书中定罪理由多数呈现交通肇事罪构成要件的概念式复述,结果回避可能性等传统审查规则基本处于“失语”状态,规范所预设的风险是否真正实现这一过失犯罪最为关键的审查步骤被虚置。

(二)刑事责任入罪标准降低——归责标准松动,规范关联弱化

最高人民法院2000年通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),将交通肇事罪条文中“因而发生重大事故”的情形进行分解,以“全部责任”“主要责任”“同等责任”相区分并辅之相应损害结果或特殊行为形式明确了入罪标准。此类量级分割的责任模式,并非严格意义上的刑法术语,而是侵权责任中比例责任概念迁移后的体现。根据比例责任制,只要能够证明被告人对于损害结果发生具有部分作用力,就可以确定因果关系的存在。因为在许多案件中因果关系的认定实属不易,如果遵循绝对的“有”“无”标准,会使原告处于十分不利的地位,因此通过切割证明标的的方式以降低证明标准。比例责任制是损害赔偿责任与侵权责任法填补损害机能相契合而延展出的补救性方案,运作内在机理在于侵权责任的终端解决方式——金钱给付本身具有可分性。

但是这种认定困境下的技术性处理,能否与传统过失审查要素自洽,就变成了交通肇事罪认定中无法绕开的问题。按照通说观点,过失不法的成立以结果回避可能性审查为前提,具体采取合义务替代行为的思考路径:在其他要素不变的前提下,以合义务行为替代不法行为,并判断相同法益损害结果是否会出现。只有法益损害结果在“具有几乎确定的可能性”不会出现的情况下,才可进行归责;如果“具有很高的可能性”抑或仅是“可能”,则必须适用罪疑唯轻原则排除归责。

由此可见,结果回避可能性理论具有较高的证明要求,基本上是在“有无”而非“程度”层面作出判断。这种传统审查要素与现行规范之间的脱节,加之“必须有人对事故负责”的重刑主义思想,致使法院对此审查标准处于避而不谈的状态。在[案例4]中,结果回避可能性审查在两级法院审理中均未提及,此外法官还采取有罪证成的思路,以“其他人都没错”的排除手法对于赵某某逆向归罪。这种传统审查要素的缺位在学界也引发了广泛讨论,纵然赵某某一案判决的疏漏之处为数不少,但学者们一致认为结果回避可能性审查的缺失才是关键所在。周光权教授指出:“值得研究的是,结果如果不具有可避免性,就不能认为被告人实现了不被允许的风险。这是本案的关键所在。”劳东燕教授认为:“关键在于,如果被告人遵守限速的注意规范,能否确定地避免死伤结果的发生。而恰恰是在这一点上,现有的事实与证据无法予以证明。”孙运梁教授指出:“这违背结果归责原理,也违背存疑时有利于被告原则。即使被告没有超速行驶,也极有可能轧上井盖并导致结果发生,从而欠缺结果避免可能性。”

然而值得注意的是,该案造成了三人死亡、二人受伤的事故后果,根据司法解释,此时被告人只要“负同等责任”,即满足交通肇事罪的入罪要件。尽管法院承接了赵某某负全部责任的事故认定,但是即便引入结果回避可能性的判断,且不论事实和证据是否足以支撑,也未必能够得出无罪结论。在“具有几乎确定的可能性发生”和“同等责任”之间,存在着难以弥合的程度落差。责任程度已经被规范切割的情况下,单纯倚靠结果回避可能性审查,期待法院在司法解释面前自我设限,显然并不现实。这种传统理论和现行规定之间的脱节,或许才是法院对其弃之不用的原因。

此外,同等责任在我国行政执法机关的认定惯例中,具有强烈的推定色彩,同时为了与后续的民事赔偿责任衔接,体现对机动车方强势地位的道德谴责和弱者关怀,行政机关也往往会加重其责任。实务中,交通事故责任无法认定的,交通管理部门一般推定机动车一方负主要责任,非机动车一方负次要责任。当驾驶车辆的双方当事人均有条件报案而均未报案或者未及时报案,使交通事故责任无法认定时,交通管理部门也常常推定双方负同等责任。有学者敏锐地指出“发生交通事故的原因往往比较复杂,在许多情况下,行为人与被害人均有责任,如果行为人对事故不应负全部责任或主要责任,则不能认定为交通肇事罪。”但是,这一与现行规定相悖的见解在实务中并未被采纳。例如[案例3]的追尾事故中,追尾车辆驾驶者的酒驾、超速驾驶、未与前车保持安全制动距离的严重违规行为,与被告人王磊超载及机件不合格的行为在责任划分上被同等看待,加上三人死亡的事故后果,最终在司法层面毫无障碍地做入罪处理。

伴随着社会生活形态的变化和高风险交通工具的普及,多人死亡的交通事故已屡见不鲜。行政责任强势、实质判断虚置的责任认定格局,以事故认定书为载体,实现了从行政责任到刑事责任的输送和转换,同时,刑事规范内部对于归责标准的隐性松动,使得入罪门槛不断降低,两相结合之下成为一柄悬于过失犯罪头顶的“达摩克利斯之剑”。至此,为何以结果回避可能性为代表的传统归责审查模式,面对上述问题近乎是一个“失灵”的装置?又应如何在统一的学术话语体系内,在对传统过失理论资源进行充分挖掘、批判的基础上,运用更加规范化的判断手法进行补足?对此首先要回归到传统风险实现判断构造中一探究竟。

三、传统风险实现审查规则的困境

“各种刑法理论最终要解决的……都是归责的问题。”自20世纪70年代以来,被事实因果判断所遮蔽的归责理论逐渐复兴,并在构成要件领域得到了彻底贯彻。伴随着客观归责理论的发展,传统的过失归责模型也经历了整体重塑,传统“旧过失论新过失论”或“纯粹罪责要素罪责不法二元要素”的演变中个别要素移动或修正的单线演化轨迹,经历了学说继受中的要素重组后,开始呈现多元化趋势。一方面,客观归责论以风险制造(Risikoschaffung)与风险实现(Risikoverwirklichung)对归责流程进行实质概括,将诸多传统要素分解收编为下位规则,因此传统过失审查体系,均能在客观归责论内找到对应范畴;另一方面,虽然学说继受上的整体移植会受到既有话语体系的质疑与拦截,客观归责理论“类集合”(Ensemble von Topoi)的属性,也使得反对者一定程度上承认其意义,并提炼部分辅助规则对既有学说进行补足。因此,目前两种审查模式的内在契合性,致使注意义务违反与损害结果之间的规范关联,往往被寄予相近的具体标准进行判断。

概括而言,注意义务会划出一个想要避免的“风险实现路径”,必须通过此一路径内的实质审查,才能确认损害与行为人有关。具体可以分为两类:第一类是结果回避可能性理论,即运用合义务替代行为的思考方式,在假设因果流程中判断损害结果是否会出现,同时因可避免性要求的降低,衍生了风险升高理论等变种;第二类是考察与规范保护目的的关系,侧重注意规范预设的侵害法益路径,要实现归责,必须在预设的路径内实现损害。

结果回避可能性的运作模式,在于以损害结果为介入点,对整个因果历程进行回溯性思考,通过建立假设性替代行为的方式,确定义务要求在具体个案中是否有效。普珀(Puppe)教授认为,在现实的因果流程中,存在一个或数个替代因子,因违反注意义务行为已经产生了侵害法益的危险,所以替代因子所蕴含的危险效果没有被释放,而在假设的因果流程中,如果行为人遵守了注意义务,替代因子会开始发挥补充性的危险效果,产生相同的法益侵害。目前学界对于结果回避可能性的质疑主要集中于以下两方面:

(一)推理机制正当性存疑

自诞生伊始,结果回避可能性就因其中蕴含的假设性思维方式而饱受争议。其运作本质,在于建立一套平行于原有事实的虚拟场景,对既定事实进行逆向重构,通过补充或删减原有因果流程的组成要素,确定待证事实的作用效力。在归责史上,最早出现于违反义务双重因果关系对于条件说的干扰,即当A、B两个行为均能独立造成结果时,“若无前者,则无后者”的条件公式则无法得出合理结论。然而,伴随着条件说的修正和具体结果观的提出,对于假设性因果关系归责效力的否定已经是学界的共识。

因此,学界对于结果回避可能性理论维护的观点,首先建立在与假设性因果关系的切割上。车浩教授认为假设性因果关系与结果回避可能性,在结果的抽象程度、替代因素的具体内容、涉及原因力的个数、既有因果关系的明确程度等多个维度均有本质区别。徐然博士对于假设性思维进行了进一步细化,认为虽然假设性因果关系与结果避免可能性均隶属于假设性思维范畴,但具体思维构造并非完全一致,因此以假设性思维的共通之处来否认结果避免可能性的观点并不恰当。

与之针锋相对的是庄劲教授,其立场最为彻底,认为以上基于教学案例对于二者区别的论证,实则是用物理损害形态的类似性或者致害源的同一性,去模糊风险具体形态的差异。“假想不存在”终归是一种消极方法,无法为行为与结果之间的规范关联提供实质信息,并且以上缺陷已经危及客观归责理论体系的根基,必须将假设性思维从因果判断中彻底剥离。陈璇教授虽然不同意车浩教授对于二者区分的辩护,认为对结果回避可能性的运用不可能跳出假设性因果关系思维的范畴,但规范目的的要求对于假定因果关系进行了限制,这种限制可以为假定因果流程提供正当性根据。

由此可见,以上问题的关键在于如何定位假设性思维模式,如果能够认可其归责资格,则随后对于损害结果事实特征的极致细化,乃至替代要素的抽象程度,皆属论证上的多余补缀。本文认为,首先,假设性思维是证据法上的反证法则在刑法领域的具体投射。事物发展的时间序列中,原因永远先于结果,因此所有因果关系的考察,实则都是以结果为切入点而进行的逆向解构。“非A是否仍B”的论证逻辑,能够在因果链条诸多浮动要素的逐一排查中,达到初步的筛查效果。规范归责的要旨之一,就是将事实因果流程置于虚拟角度进行替换比对,这种平行场景的建构,是结果回避可能性等诸多辅助规则推论时无法回避的步骤,对于此一规范性判断运作机制母题的批判,很可能本身就是伪命题。其次,对于假设性思维力所不逮的批判,很多情况下实属对其定位不明,致使赋予过多期待的必然后果。如果说刑法释义学早期的发展趋势是整体考察到阶层分离的转型,那么后期的发力点应是各阶层组成要素的进一步细化。目前归责领域已经形成了风险制造与风险实现并驾齐驱、同时各自统领诸多下位辅助规则的嵌套式体系,结果回避可能性作为其中一环,在归责范围过宽抑或背后事实要素科学运作逻辑明确的场合,可以达到初步筛查的效果。例如[案例1]中,被告人刘某驾驶无号牌车辆的行为属于纯粹的行政责任,在假设性的流程中对此一行为进行替换,可以发现即便驾驶有号牌的车辆对于因果流程也不会产生影响,因此应当将这一违法行为排除在责任计算之外。如果结果存疑,便交由下一道辅助规则进行检验。庄劲教授所谓“引起法秩序动荡”“刑法的人权保障机能将荡然无存”的批判,实属对其定位失衡而过犹不及的误判。

(二)推理标准明确性阙如

此一层面的疏漏之处,才是结果回避可能性理论真正的要害所在。假设性思考路径之所以具备归责的合法资格,是因为它只提供了分析案情的切入视角,能否行之有效,还是要依赖背后证据以及科学作用原理的明确程度。损害结果一旦出现,所有的因果流程都成为既定事实,已发生事实要素之间的内部推论其实是一种封闭式的证明,在科学原理清晰明确的场合例如“山羊毛案”中,这种替换一定程度上可以完成归责任务。但是在义务违反行为规模复杂的案件中,单纯运用“非A是否仍B”的思考逻辑,无法得出结论。

首先,多个作用力错综交互的场合,行为人违反义务的行为只是因果链上的一环,将任一环节替换为合义务行为也不能反推出其他因素的作用程度。正如恩吉施(Engisch)所言,科学或自然法则是反证法则成立的必备前提。在[案例4]中,我国学者们几乎一致认为结果回避可能性审查的缺失才是关键所在,然而问题是,从科学经验的角度,能否完全对相同场景下不同速度遇到障碍物的冲击力进行复原考察,抑或能否从事后的排查中准确捕捉到每一个对于法益损害具有潜在危险的“替代因子”,某种程度上已经逼近科学经验的极限。在我国台湾地区存在一则类似的“北滨车祸案”,可谓为近十年来台湾地区归责领域最具代表性的案例。该案在台湾地区因证据不足4度重审,经手法官40余人,直至无罪判决确定共历时6年,核心争议点就在于,行为人超速行驶但被害人从对向车道突然侵入时结果能否避免这一问题无法确定。

类似的还有德国的“超车案”,根据德国联邦法院的观点,考虑到被害人醉酒的身体状况,认为即便行为人遵守义务,被害人的死亡结果仍难以避免,因此判定结果无法归责于行为人。但该判决在德国学界引发了广泛争议,支持者与反对者势均力敌。后续风险升高理论等缓和性标准的提出,也正是缘起于此。经验层面的因果律在完成归因判断后,价值上的取舍便应交由归责标准完成,如果归责仍旧对归因亦步亦趋,那么这种区分又意义何在?

其次,“具有几乎确定的可能性”意味着相当程度的证明标准,一旦稍有不足,便会被罪疑唯轻原则覆盖。换言之,结果回避可能性是严格意义上的“有”“无”判断,“具有很高的可能性或可能”直至“不可能”的幅度内,难以存在缓和性标准栖身的空间。然而,我国司法解释通过对交通肇事罪进行责任切割的方式,已经对入罪标准进行本土化修正。至此,或者直面应然与实然的分裂,仍坚持理论体系的内部自洽,或者因地制宜,在其他辅助归责标准中另寻他策。无论如何,结果回避可能性理论在我国的司法实践中,都难逃徒具形式的命运。

不过,针对以上两点疏漏之处,结果回避可能性在学说迭代中展现出顽强的自我更新能力,通过缓和成立基准、精简证明范围等尝试,衍生出了风险升高理论、规范的结果回避可能性等诸多修正版本:

1.缓和成立基准

针对传统结果回避可能性理论证明标准过高的问题,罗克辛教授提出风险升高理论,认为只要行为人的行为提高了被害人的风险,对归责而言即已足够。尽管德国主流学界及判例对此均持反对态度,但仍有不少知名学者是该理论的拥趸。普珀教授认为,风险升高理论是实质上是传统结果回避可能性要求降低的产物。在部分案例中,无法确定义务违反行为是否是损害结果的必要条件,或者其他最低条件中的剩余成分已经足够,因此风险升高推论的设置,具有合理性。许乃曼(Schünemann)教授也从一般预防的角度对于风险升高论给予了肯定。

然而,风险升高理论自从诞生伊始,就无法圆满解决背离罪疑唯轻原则以及将实害犯转化为危险犯两个层面的批判。就本文看来,支持者围绕以上两点展开的辩护,至今也未能将这两根芒刺真正拔出。风险升高理论以行为蕴含的危险去反推行为与结果的关联,逻辑上无法绕开因果倒置的硬伤。从一般预防的角度,禁止提高风险的行为也许是最为精简成本的做法,但抛离行为作用实效而展开的归责,实际上架空了客观归责乃至所有归责理论设置的根基。此一理论归根结底,是将风险制造应当处理的问题,上升为风险是否实现的指导标准。只要损害结果仍属于过失犯罪的不法构成要素,将判断基准点从损害结果向前推移至行为风险的理论,就都无法获得法理上的正当性支撑。

对此,另有学者,从外部自然观因果律的迁移角度切入,在存在论基础上进行辩护。普珀教授认为,义务违反和因果流程并非完全由自然法则确定,非决定领域因果律中的不法行为是否属于结果发生充分条件的必要组成部分,是客观上无法查明的事实。在此基础上进行合法行为的置换以验证结果是否会出现,在实证层面毫无意义,从怀疑原则的角度,也不能要求法官去回答无意义的问题,或者消除客观上存在的不确定性。按照今天的科学知识状况,它们在法则上确定性(gesetzlichen Determination)的不完备已得到了充分承认,这种不完备性会消除实证法则因果判断的确定性乃至因果法则的有效性,因此引入一种可能性阐释则是准确的。因此在盖然性的因果观中,区别于传统“非全有即全无”的立场,通过概率或比例进行拆分解构的分析路径自然就应运而生。劳东燕教授认为,引入概率提升型的归责类型,是现实需求下刑法结果归责理论基本范式的转变,可以弥补单一因果类型带来的归责空隙。另外,多数学者也在风险升高论跨幅过大(可能性1%—100%)的入罪基准中,选取一个稳定的数值做折中处理。例如陈璇教授认为,结果回避可能的判断达到占据优势即超过50%的程度即可以认为具有义务违反关联性,并指出这是一个关于构成要件的价值判断问题,并不涉及构成要件事实的证明,因此程度性的选择,并不涉及罪疑唯轻问题。

本文对此持否定态度。首先,伴随着机械物理世界观向量子力学世界观的迁移,将概率式因果律引入刑法思考乍看之下可以提供充实的自然法则基础,但是却遮蔽了归责的关键问题。统计学数据不指涉个案的具体分析,例如某一行为“有50%的概率会致人死亡”,并非指该行为一般对死亡具50%的作用力,而是在作为统计样本的100人中,一般会有50人死亡,50人生还,对于前者,实际上事故发生的作用力是百分之百,而对后者则为零。刑事责任的确定过程一定是具体而微观的,概率式的分析会抹杀个案之间的特殊性。概率式的归责标准在疫学、环境污染领域得到有限的承认,是因为实验观察、样本抽取、变量控制等科学研究模式作为其运作前提,同时因损害结果具有极大的扩散性,所以在严格的条件下向刑事政策倾斜。而在传统单一行为人为模型的过失犯罪中,引入风险升高理论与刑法的人权保障机能难以兼容。

其次,就具体基准而言,鉴于“过半”本身在存在论意义上的论证作用,“超过50%”似乎是一个未经刑法释义学训练的普通人也能得出的结论,很难说提供了有效的规范指引和法理依据。另外,此一观点也混淆了事实考察和价值判断的次序和对象:一方面,价值取舍无法在事实确证中越俎代庖,而是要在确认后者的基础上进行,即不能判断本身并不存在的对象;另一方面,结果回避可能性判断的对象是不法行为和合法行为,而非单纯身体动静意义上的“作为”和“不作为”,例如[案例4]中,需要判断的是替换为符合速度要求的行为结果是否还会出现,而非“赵达文不开车结果是否会出现”。如果合法行为的替换不能影响事态发展,证明事实上已潜伏有法益状态走向恶化的因果进程。在此意义上,不法行为与结果关联的判断本身,就是待证对象。所以其自身并不具备基于此可以进行价值取舍的空间。

然而,较之在德国学界需不断被正名的现状,风险升高理论在我国司法实践中存在着被过分滥用的现象。在[案例4]中,两审法院明显秉持了风险升高的逻辑,直接基于超速行为作出有罪判断。[案例3]的裁判理由虽然简略,仍可推断出入罪决定是出于王磊两项违规行为和事故结果的拼接式思考。此外,我国交通肇事罪特有的比例式入罪基准如果跟概率式归责模式两相结合,将会产生不容忽视的负面裂变效应。“同等责任”本身已经将待证的作用力程度降至50%以下,此时再适用概率式归责标准,将会彻底陷入结果责任的泥淖。

2.精简证明范围

针对多个义务违反行为竞合或先后存在、各自作用力难以确定的问题,有学者对回避可能性理论进行了规范修正。具体而言,进行“非A仍B”的判断时,补充引入“其他的行为人都遵守了自己的注意义务”这一假定前提。因为在规范判断中,任何人都不应当以他人的违反义务行为作为免除自己责任的理由。支持者将其总结为“规范的结果回避可能性理论”。

上述理论提供了这样一种洞见:对比的样本并非只有替换合法义务一种模式,还可以通过预设修正他者行为,以减少可能存在的作用力干扰,类似“去除一个错误选项”的辅助手段,客观上提升判断准确率。区别于风险升高论,规范的可避免性理论可以在维持证明标准的基础上,通过限缩待证范围的手法进行归责,特别在多个义务违反行为均能独立造成损害结果的场合,责任归属问题可以迎刃而解。但也有以下三点弊端:第一,在各个违反义务行为重叠作用的案例中,其说理性会大打折扣。如在[案例3]中,假设被害人王雷是一名未醉酒、未超速同时符合安全制动距离的理性驾驶人,因为无法排除其他浮动因子存在的可能性,所以无法当然计算出王磊两项违规行为对于损害结果的作用力究竟是多少,进而判断损害结果是否还会发生。即这一理论依旧是缩小待证事实范围的消除法,而非积极证明规则,其作用仅止步于排除干扰因素,而不能做进一步的说明。至此,后续要么依旧倚靠证据程度进行补充说明,要么重蹈风险升高论的覆辙,将待证范围内仅存的行为人行为直接与结果进行连接,总之又落入以往审查方案的窠臼中。第二,他人的行为如果确实具有义务违反的属性,同时与行为人行为重叠导致了损害结果,为何可以在规范判断中视为不存在?“任何人都不应当以他人的违反义务行为作为免除自己责任的理由”这一论据乍看无疑,但仔细推敲,不同行为的致损程度本来就是不确定的待证事实,又何来免除之说?若赖以展开的预设前提本身已是兹待确定的结论,那这种证明就是循环论证下的伪命题。第三,部分观点通过论证注意规范效力范围的方式,为规范的结果回避可能性进行理论补强。有学者认为,从自由意志假定出发,他人行为的不确定性是根本的、原则上的不确定性,这种不确定性对于规范效力的影响应当排除。

但本文认为,首先,这种观点混淆了规范保护目的理论和结果回避可能性理论的作用范围。规范设置的目的中是否包含对于他人行为确定程度的预期,以及设定义务时是否考虑他人行为不确定性而对行为人具有更高强度的要求,本来就已经超过了结果回避可能性理论的作用领域。为了增强一项理论的说服力而不断扩充其外延,或者创造一种功能上的“结合体”,本就是其无法独立解决问题的佐证。其次,这种证明方向存在一定问题,假定自由意志推导的证明方向在于他人行为根本上的不确定,而此处应当证明的是,这种不确定对于结果的影响为何可以在归责中做排除考虑。是否归责与能否归责本就是不同维度的问题,从结论上来看,任何一桩案件都需在司法层面进行终局性认定。归责理论的学说史,也是一部如何在既定事实条件下规范判断日臻细化的发展史。向外部世界的不可证性妥协,应是穷尽所有手段后最后的处理方案,而非某一项归责学说的论据本身。

由此可知,结果回避可能性理论及其衍生版本均未脱离反证式思路的桎梏。“非A仍B”的替换算法为确定归责起到了限缩范围的初步功能,但距离“具有几乎确定的可能性”的认定标准之间,仍具有一定的理论真空地带。或者周旋于经验法则的非规范化运作,或者陷入风险升高论的结果归责的泥淖,结果回避可能性及相关理论,整体缺乏规范层面的细致构建。同时此套标准在我国司法实务中面临着两难局面,无论是因证明标准过高而被束之高阁,还是因证明标准降低而被过分滥用,结果回避可能性理论均无法独立完成归责要求。此外,即便在部分案件中可以适用,因支撑证明标准所需要投入的大量鉴定成本,一定程度上也影响了司法推广的可能性。有鉴于此,势必要切换至风险实现的另一辅助规则——注意规范保护目的理论,以对归责路径进行规范塑造。

四、注意规范保护目的理论下的归责路径建构

(一)注意规范保护目的理论的正当化依据

注意规范保护目的理论,指损害结果落在前置性规范所划归风险实现路径外的,应排除归责。刑法归责维度内的规范保护目的理论于1969年由鲁道菲(Rudolphi)正式提出,并于上个世纪90年代被罗克辛收编至客观归责体系位列下级归责标准。

在过失判断领域,因前置性法律法令、行政法规为代表的成文规范对于过失不法产生根据——注意义务的填充,已被通说所承认,因此在立法决定和违法行为的规范对应之间,需要更进一步的连结思考。前置性法规因分属民事或行政领域,规范目的具有复合性,所谓的规则,是基于现实上危险系数的统计所形成的抽象准则。此一准则的抽象化过程,往往会同时融入一些管理技术上的考量。这种规范要求,对于刑法归责的可控性考察而言,整体呈现过剩的状态。概言之,前置规范设置的意图,不在于防止行为在物理层面所能引起的一切损害后果。立法者不能也不可能要求,医学规范常规内科检查的目的,并非发现症状而是将患者的死亡时间推后些许,或者交通条例中打开车灯的目的,并非减少自身发生交通事故的可能而是避免他人与第三人相撞。这种毫无边际的目的设定放入一般预防的“效力装置”(Wirkungsmechanismus)检测时,基本毫无意义,应当在与刑法规范连接的过程中,被谦抑性原则消解。

据此而展开的注意规范保护目的理论,不同于结果避免可能性的反证思路,具有积极证明的属性,可以为归责提供规范层面的参照样本,补足其他下位检验规则遗留的空白地段。现代归责理论的基本运作思路,在于从诸多浮动因素中通过规范比照进行“打捞”,验证行为的辐射效应是否贯穿因果链条,以确定损害结果能否作为行为人的作品(Werk)。注意规范保护目的理论以前置性规范为起点,将提炼出的目的与结构各异的个案形态之间建立连结,通过与具体环境的互动,勾勒出风险实现路径的具体形态,为现实因果流程提供参照样本。这种前置性成文规范经刑法加工后的样本流程,在个案审查中具有更高的效力等级,可以在一定程度上排除交通事故认定书——这一脱胎于同源前置性规范行政确认行为的干扰。

(二)注意规范保护目的理论在交通肇事罪中的方法论路径

如何搭建一套行之有效的风险实现筛查体制,是注意规范保护目的理论适用价值的最终落脚点。不得不承认,方法论层面的阴霾在其发展历史中一直如影随形,稳定且清晰的目的探索方案,也一直是各方规范保护目的支持论者努力的方向。本文认为,注意规范保护目的理论的路径建构,应当将施力点从目的转移至规范,正如拉伦茨所言,规范本身可以助力理解及转述既定的价值判断,进而在后续的评价过程中,在一定界限内,提供一种具有先决性的价值判断标准。尽管拉伦茨本人对规范目的探索的有效性持反对意见,但也承认“价值导向的思考程序”本身是可取的。此一方法论设计的思路并非抛弃注意规范所蕴含的目的理性指引,而是通过甄别规范属性配合类型化的处理模式,在能够被标准化规则处理的施力样本上,提炼可供操作的稳定框架,为结论趋近价值判断的准确性提供助力,最后在个案互动中得出结论。

1.第一次规范分离——基于风险属性的抽离

前置性成文规范往往具有浓厚的治安立法色彩且种类繁多,错综林立,据此应当依据构成要件所保护的法益对于规范进行筛查,将不具有风险关联性的规范排除在外。以交通法规为例,从提高处理效能的角度,应当以与交通运输安全目的相关与否为标准,将非风险关联规范从判断流程中分离。具体而言可类型化为以下子项:

第一,行政管理性规范。此类规范与确保交通运输安全法规的区分通常是清晰的,前者更具有静态属性。包括机动车登记、机动车牌照合规悬挂不得涂抹、随身携带驾驶执照等等。

第二,保障驾驶者安全的规范。此类规范虽然具有风险管控属性,但因指向驾驶者本身,无法与损害结果建立连结。例如《道交法》第51条关于佩戴头盔、系安全带的规定,设立目在于保护机动车驾驶者的自身安全,而非其他道路交通参与方的安全。

第三,关涉交通运输安全却指代含混的规范。例如《道交法》第19条关于驾驶证的规定。除去真正不具备驾驶资格的情况,规范中析出的“驾驶证过期”语义内涵无法满足风险属性的考察。驾照过期显然不等于驾驶资格的丧失,《机动车驾驶证申领和使用规定》第57条对于驾驶证更换时限作出了90天的程序性要求,但是超过有效期但并未注销的情况下,补办换证手续后,补发的驾驶证上载明的有效期从原有效期的截止日期起算,可以说是追认了驾驶人待证期间的驾驶资格。以上实务操作,可以说佐证了驾驶证过期仅属于行政管理上的瑕疵状态,只有超过一定时限,才能推定驾驶资格的丧失。因此在[案例2]中法院基于对被告人张某因不具备驾驶资格而延伸出来的归责判断,显然不具备合理性。

2.第二次规范分离——基于明确性的分离

将前置性规范中的治安立法色彩及模糊成分筛除后,所剩下的规范或多或少均具有风险管控的属性。现实案件的因果关系往往错综复杂,经常出现诸多行为不法交织叠加最终共同导致损害结果出现的状况。这种事实层面的复杂性对于规范审查的直接影响是,似乎每个规范抽象层面看来都具有防果可能性,所有的规范目的都能够和损害结果之间存有重叠地带,进而致使此道检验规则流于形式。此一适用范围和内容方面模糊性的隐患,是规范保护目的理论自提出以来就被持续攻讦的焦点。如何使规范筛查及路径连结满足明确性要求,则需要根据规范的规制属性进行进一步分析。

首先,兜底性、原则性的规范不足以承担路径勾勒的明确性要求,不能作为规范保护目的理论的适用对象。典型代表是《道交法》第22条关于文明驾驶的一般性规定。因为交通运输领域的复杂性和专业化程度,配套法规不可能对违规行为穷尽列举,因此在立法技术上设立兜底性条款进行堵截。但就交通肇事罪而言,空白罪状的条文设定与罪刑法定原则具有天然的紧张关系,倘若前置性规范再包含富有高度解释弹性的原则性规定,在司法适实务中就会变成扩张刑罚适用的“超级规范”。“立法的不科学会遏制司法的理性,司法的理性根源于立法的科学。”在[案例1]中,文明驾驶规定因过分抽象具有广泛的解释空间,难以提炼出稳定的规范保护目的。虽然法院在判决理由中以“不注意瞭望”对其进行了具象化处理,但是仔细推敲可以发现连锁碰撞中前车对后车的“瞭望义务”很难说具有合理性。法院认为被告人刘某违反了车辆登记、文明驾驶两项规范,而根据规范的风险性、明确性要求,此类规范均不能进行路径连结,事实上,追尾碰撞一般是由于未保持安全间距、驾驶员反应迟缓或制动系统性能不良所致,刘某作为连锁追尾中位于最前部的车辆,且不存在强行变道、突然停车等影响后车正常行驶的行为,司法部门已明确由于张某某因减速行驶被追尾,继而再次追尾重型货车致使自身和乘车人员受伤,故本案被告人刘某应当做无罪处理。

其次,以禁止超速、超载、酒后驾驶为代表的状态性规范具有特殊之处,此类规范着眼的不是与交通相对方互动下的通行行为,而是参与方自身的通行状态,即不论是否有通行相对方或者侵入式不法行为,超速、超载、酒驾本身都可以体现为对抽象意义上交通安全和潜在参与共同体的侵害。而这种不法状态因与参与主体的高度一致性,致使在交通事故的场合,路径连结的起点从行为后退至驾驶者本身,这种状态的不法性在所有可能的损害场合都会成为一种具有驱动效果的内在参数,与损害结果之间的路径连结呈现一种“避无可避”式发散型的密集现象。以超速为例,在正常行驶环境中体现为机动车的操作稳定性降低,在路面有其他影响通行的障碍物时体现为制动距离不足,有突然闯入车道的行人时体现为反应能力减弱,即便被害人过错或者外部因素占比较高,也可以说超速本身的冲击力增加了损害程度。酒驾更为典型,醉酒状态下的驾驶人对于机动车的一切操作都会得到不法评价——主体的不适格致其所做的一切行为都会成为“毒树之果”,导致对于行为规范的评定呈现“隐退”状态。因此,此种状态性规范的评价在交通事故认定中是一种类似“原罪”式的认定,只要驾驶者能被认定为醉酒驾驶,那么不再勘察是否真的在事故中有低于正常驾驶水平的行为,一并进行归责处理。实务中多桩争议案件也正缘起于此。将状态性规范不加甄别地纳入规范保护目的考察,意味着以行为为规制支点的刑法处断体系后退至行为人是否适格,由此衍生的发散式路径,也不符合罪刑法定原则的明确性要求。因此,对于具有风险属性的前置规范要进一步判断,在状态性规范的场合,首先应当筛选出不法状态背后的具体行为规范与损害结果进行路径连结,例如因醉酒识别能力下降,在有标线的场合没有尊重其他交通参与方的先行权,此时应当从先行权规范出发进行路径连结,进而检验损害结果是否落在先行权规范所预设的法益保护路径之内,而非直接基于醉酒状态进行路径连结;其次,如果行为人除了状态不法外,没有直接的具体失格行为,则应当紧扣此一状态规范最直接的功能设定,再判断结果是否落在划定的路径范围之内。

3.路径连结——以直接性目的为筛选标准

前置性规范经过风险性、明确性筛查后,继而进入最后一步目的连结审查。本文认为要遵循直接性标准,对于损害结果意欲防范的保护目的进行提取,基于目的所预设的风险实现路径与现实损害路径之间进行比照,不再延展考虑所有趋于边际的附随性保护目的。注意规范的制定目的在于对现实中高概率致险的行为予以类型化,尽管在部分领域存在立法密度不足或行为模式滞后的现象,但在道路交通、医疗安全等专业领域,行政法规范几乎考虑了所有预设的危险类型。然而规范目的的认定还需从实质角度出发,进一步对其正当化依据进行考察,以规范的防果必要性为依据,划定注意规范合理功能的边界。这种实质解读,必须要考察规范功能间的协调与分工,尽量避免不必要的多重义务重叠。现代社会中多方协作、相互配合是所有行业领域的常态,任何一方规范的作用范围,都应以直接性关联为限,如果效力范围过分扩张,会对行为人课以过重的义务,致使规范背后的正当化根据失衡。有人可能会质疑最后一步的判断也无法脱离价值判断标准不明的窠臼,同时直接性、附随性本身也是一种法感觉下的模糊分类标准。但正如前文所言,一种能够妥善处理所有价值多元判断的理论架构本就是不存在的,合理的规范体系的作用,应当着力于高度趋近合理结论的框架设计,具体的路径连结,一定要在个案审查中结合具体规范才能展开,同时前两步对于规范的分离,已经清除了相当程度不稳定的因素,为结论趋近价值判断的准确性供了重要保障。

具体而言,在[案例4]中,被告人赵某某所违背的禁止超速规范,因上述明确性层面存有值得商榷之处,加之除超速外并无其他失格行为,无法筛选出不法状态背后的具体行为规范与损害结果进行路径连结,因此应当紧扣此一状态规范最直接的功能设定,在此基础上进行目的连结。本文认为,禁止超速规范最直接的目的,在于保证车辆在正常的行驶环境中有足够的制动距离和操作稳定性。此一考察不能脱离常规的行驶环境,即不能存在多个异常介入因素的情况下将其转化为一种概率或程度问题——只要增加了结果出现的可能性就应当归责。这会使注意规范本身成为一种扩张刑罚适用的“超级义务”。“特定场所内的速度限制之目的……本身只是为了排除该区域内所特别存在的危险。”此案中损害结果发生在隔离带另一侧的辅路,主要因井盖散落在路面进而行车轨迹被强行改变所致。虽然超速制造了法所不允许的风险,但这种风险具有特定的空间作用范围,对外表现为行驶过程中惯性过大带来的撞击风险,对内表现为机动车重心不稳可能造成的侧翻风险,在此一行驶轨迹中因超速而导致的后果应当归责,而井盖作为路面上的异常状况,强行使这种风险突破原先运行轨迹和空间范围,进而造成了法益侵害结果。赵某某轧压井盖时情急之下对于车辆的不当控制,客观上可能加剧了行车轨迹的偏离,但是应作为异常状况下的条件反射行为,不计入刑法评价领域。限速规范的设立目的,不应包括对路面所有非法、异常状况进行兼容,故因超速而缩减面对异常状况的反应时间、加大了事故时的撞击力度等影响,皆属此一规范的附随性效果。这种预设风险实现路径的判断应当与现实流程进行严格比照,只有在规范层面达到“严丝合缝”的程度才能归责。因此应当否认赵某某成立交通肇事罪。

同理可见[案例3]:被告人王磊所违反的规范,面对后方醉酒、超速且未保持制动距离车辆的追尾,显然超出了这一禁止规定所预设的风险实现路径。具体而言,机件性能方面的规定是为了确保机动车的行驶安全,但不应做概括适用,应根据具体不合格机件的性能,勾勒可能造成的风险实现路径。例如机动车刹车失灵,但后续车辆追尾造成损害结果,那么此一损害结果难以被认定为落在预设风险流程内。而判决书提供的信息过于简单,仅凭“机件不合格”难以展开规范保护目的层面的分析。禁止超载的规定,直接性目的对外在于维护公路、桥梁的载荷能力,对内在于保证机动车在行驶过程中不易倾翻、偏驶。被害人王雷醉酒、超速、未保持安全制动距离,追尾后又与路侧设施相撞导致的损害结果,很显然并非落在上述规范所勾勒的风险实现方式内。因此同样应当否认王磊成立交通肇事罪。

4.特殊情况:比例责任

同时,比例责任制带来的归责标准松动问题,也可在规范保护目的理论的架构下进行补强。“同等责任”中的“责任”,显然区别于终局性的刑事责任,也并非通过完整归责(归因相对意义上的)流程检验下确认的“责任”,而是纯客观层面的作用程度。还原为构成要件要素(行为、因果关系、结果)再进行对接,可发现司法解释通过提升结果不法的形式(由原先的“致人重伤、死亡”到“死亡三人以上”),弱化了原先责任关联的要求,由默认的“全部或主要责任”降低为“同等责任”。归责判断自然无法在各要素之间进行“此消彼长”腾挪回补,这种通过调试构成要素不法程度的技术性操作,显然在逻辑上难以自洽,

在入罪框架已然既定的前提下,规范保护目的理论可以提供一定程度的补强。规范所划归的风险实现路径为归责提供了参照标准,而前置性规范往往由各部门分别制定出台,数量繁多、位阶交错,辖管的领域也并非严格衔接配合,针对同一法益主体,多通过各种维度设定行为基准。在肇事者违反多项规范,且依规范目的均可归责的情况下,风险实现路径重叠后的不法程度,显然要高于违反单一规范而造成相同损害结果的情况。负有同等责任的肇事者,仅仅闯红灯和存在闯红灯、机动车制动机件不合格多项违规行为,在同样造成三人死亡的交通事故中,不法属性显然高低有别。此一不法程度的差别处理,可以在趋于弱化的责任关联外,补强归责判断。因此本文认为,经《解释》补充后的“同等责任”,应在行为人违反多重行为规范且损害结果均落在规范划归的风险实现路径内,或虽然违反单一行为规范,但此类规范本身对于肇事者一方提出了高于其他交通参与方的注意要求时才能适用。如在[案例4]中,除非违反多重规范或注意规范本身能够析出更高程度的目的要求,否则一般不可拆解量化为“同等责任”。就赵某某违反的超速规范而言,显然无法满足上述要求,因此也不可以通过切割后的分段式责任判断,降低归责门槛的方式对赵某某进行归责。

当然,对此可能存在的质疑是,同样作为从释义学体系推导而来的归责标准,为何规范保护目的理论具有更强的审查功能?对此,本文的回应是,审查强度的证立,并非两则标准之间的单独对照,而是既定条文背景下诸多可选方案中的最优解。结果可能性理论“具有确定的可能性发生”和“同等”之间存在难以弥合的程度落差,是其适用过程中无法绕过的硬伤。规范保护目的理论对于行为不法层面的补强,至少不会因语义而存在适用上的明显障碍。同时,规范保护目的理论以前置性规范作为依托,在运作机理上以及积极证明属性方面,也具有不可比拟的优势。因此规范保护目的理论在司法解释带来的归责标准松动问题上,能够得出更为妥当的处理结论。

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